民间借贷纠纷举证责任分配的实证分析
作者：吴育海 信息来源：龙华区人民法院 发布时间：2017-11-16 18:16
在日益活跃的金融资本市场，民间借贷作为正规金融借贷的补充，有着资金流动性强、周转速度快的优势，能解个人或企业急切资金需要的燃眉之急，成为不可缺少的融资渠道之一。但是，由于缺乏监管，民间借贷也存在其随意性强、隐蔽性大、缺乏规范性的弊端，导致一旦发生纠纷，事实认定成为审理此类案件的最大难题。毕竟法官审理案件是利用现有的证据对过去事实进行推断，很难重现事实全貌，经常会出现穷尽手段也难探知客观真实的现象。因此，有必要以更加具体地界定举证责任的分配和转换规则来明晰民间借贷案件的事实审查思路，以更明确、更具操作性的规则或理论上的共识，来规范案件审理过程中的颇为随意的法官自由裁量权。本文以举证责任的分配为视角，详细剖析了民间借贷纠纷案件事实认定的过程，使行为意义上的举证责任随着诉讼进程的推动在当事人之间反复转移，最终使举证不能的一方当事人承担结果意义上之不利后果。通过合理分配举证责任的证据规则，以期达到既能兼顾双方当事人的利益，又使司法审判在实务上摆脱因法官个体认知不一所导致的“同案不同判”的尴尬境地。
一、个案透视：民间借贷纠纷中借贷事实认定的司法困境
案例一：甲诉称，甲与乙是朋友关系，乙因资金周转所需，向甲借款100万元，并向乙出具借条一张约定了还款期限，但借款到期后，乙逾期未还，故诉至法院要求乙偿还借款。庭审中，双方一直认可甲借乙现金100万元，并且乙承诺五年内偿还全部借款，甲同意乙的调解意见，但双方对钱如何来，拿到何处去用，为什么要用现金交付未做出合理解释。
案例二：甲诉至法院要求乙偿还借款290万元，并提供一份甲名下的银行明细，银行明细显示甲与乙有频繁的资金交易往来，甲依据其中甲向乙转账的几笔交易主张性质为借款，要求乙偿还，经法院传唤，乙未到庭参加诉讼，甲申请向乙公告送达起诉状及开庭传票，并要求缺席开庭。
案例三：甲诉至法院要求乙偿还借款127万元，其依据的两张分别为100万元和27万元的借款合同以及几张大额转账明细，乙到庭后辩称借款合同是在甲的威胁下被迫签的字，至于转账明细，乙辩称是之前甲乙一起玩牌赢的赌资，并非是借款，并提供了报警记录、每笔转账时间点前后双方为微信语音聊天记录。
从以上几个案例可以看出，原、被告双方是否具有真实的借贷关系是法官在审理此案的难题，具体表现为：
1、债务性质认定难。以上三个案例具体情况各不相同，但均存在认定原、被告双方债务性质的难题，例如案例二就有两种裁判思路，一种裁判思路认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”此案被告缺席，视为其放弃了应诉、答辩、举证、质证的权利，故应依据转账凭证认定双方的借贷关系，支持原告的诉讼请求。另一种裁判思路认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定:“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证举证责任。”此案原告提供的银行明细显示双方存在频繁的资金交易往来，原告仅依据其中几笔大额转出不足以认定借贷事实的存在，如果原告不能提供双方具有借贷合意的相关证据，则应驳回原告的诉讼请求。在民间借贷案件中，像此类“同案不同判”的现象时有发生，既不利于保护真正权利人的合法权益，也严重损害了司法权威。
2、虚假诉讼发现难。是由于民间借贷大多是基于同事、亲戚、邻里之间的关系发生，具有随意性大、隐秘性强、证据形式不规范的特点，导致在此类案件虚假诉讼的可能性较高，而对于是否是虚假诉讼，法官在案件审理时又难以查证。比如案例一中，虽然对事实部分双方没有争议，但根据双方对案情的陈述，法官有理由怀疑双方存在恶意串通，侵害第三人合法权益的可能性。再如案例三，虽然从形式上看，原告提供的证明义务已经完成，但根据被告的陈述及举证，原告方有可能通过合法的形式企图获取不正当利益。
二、路径选择：举证责任分配是借贷事实认定的关键所在
“事实认定是法官依据各种经验法则，或是通过对各种证据材料的证据价值进行斟酌、判断和取舍，进而推定当事人间事实关系的过程。”事实认定主要依托于自由心证和举证责任两种手段，自由心证即法律不预先设定约束法官的机械性规则，完全由法官根据经验法则、逻辑性的规则以及良心和理性来判断证据和认定事实。而举证责任是当法官穷尽法律手段，也无法对事实认定作出存在与否的认定时，根据举证责任分配作出裁判的规则。如前文所述，民间借贷双方均系自然人，且双方之间多为亲属、同事、同学或邻里等熟人关系，在借贷形式上表现出相当大的简单性、随意性，一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。即对于此类案件，强制要求法官对事实的存在与否做出“全有或全无”判断是不现实的，故当借贷事实真伪不明时，就必须适用举证责任来进行裁判，即让一方当事人因举证不能而承担事实无法认定的不利后果。
“在诉讼过程中，证明责任对于当事人诉讼活动以及法官诉讼指挥判断能起到方向性的指导作用，因而被称为‘民事诉讼脊梁’”。理论上将举证责任分为行为意义上的举证责任( 亦称主观举证责任) 和结果意义上的举证责任(亦称客观举证责任)。顾名思义，行为意义上的举证责任是指行为上，当事人必须积极举证。结果意义上的举证责任是在结果上，当事人必须对举证不能承担不利后果。通常所说的举证责任的转移即是指行为意义上的举证责任的转移。在诉讼过程中，双方当事人为避免败诉，会自觉不自觉地围绕各自的主张或抗辩举证、质证，当一方当事人的证明活动足以使法官产生内心确信时，对于另一方当事人而言，就产生了要积极举证打破法官这种心证的必要性，随着法官心证的变化，双方形成了一个较为完整的你来我往辩论过程。在民间借贷案件中，原告为了证明借贷关系的存在，应提供借款合同、借条以证明借贷合意，还应提供收条、转款凭证等证据以证明借款活动实际发生。被告应当举证证明借贷关系不存在或者尚未实际发生、欠款纠纷系因其他法律关系引起、借款已清偿或部分还款等。在辩论主义原则下，法官不主动调查证据，当事人有提供证据的义务，否则将直接导致其主张没有证据证明，在败诉风险的威胁下，行为意义上的举证责任将促使当事人积极举证，推动诉讼活动的进展。根据双方当事人的举证情况，法官会对案件事实进行初步的认定，如果一方当事人的所提交的证据，不能满足法官对高度盖然性的或事实清楚的认定要求时，则会在结果意义层面要求当事人继续举证。“就这个意义而言，结果上的举证责任也可以说是法官指挥诉讼的指标，决定了行为上举证责任的走向。”所以清晰、明确地分配结果意义上的举证责任，是整个庭审调查活动有序开展的必要条件，然而实践中许多法官忽视了这个“指向标”的作用，甚至自身对于举证责任如何分配都没有明确认识，无法及时引导当事人就各自的待证事实开展举证活动，从而导致当事人的举证活动杂乱无章，庭审调查活动无法有序展开，这往往成为很多案件事实审查不清的主要原因。
三、现实比较：最高人民法院关于举证责任分配的规定及各地高级人民法院的指导性意见
（一）一般性规定
我国关于民事诉讼举证责任分配的系统化的规定最早见于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，也就是这部规定确立了当事人举证责任分配的基本原则:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即“谁主张，谁举证”。2015年2月开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》延续了这一原则性规定。在审判实务中，“谁主张，谁举证”在法官分配举证责任的过程中起方向性的指导作用，但是“谁主张，谁举证”有两个认识上的误区。一是没有对主张作肯定和否定之分。同一事实可能同时要求双方当事人承担举证责任，而结果意义上的举证责任显然不能同时由双方承担。行为意义上的举证责任亦只能根据当事人的证据占有情况以及法官心证活动的实际情况来分配，而不能根据主张主体来进行分配。二是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，就会出现混淆证据提交责任与事实真伪不明的风险之间的界限的情况。
（二）具体性规则
正是由于“谁主张，谁举证”的规定过于原则，在实务中缺乏操作性，而法官们经验、阅历、能力及认识上均有不同，导致在面对民间借贷中出现的纷繁复杂、事实难以认定的情况时，审判标准不一，同案不同判的现象时有发生。为了规范民间借贷案件的审理，统一裁判标准，各地高院纷纷出台了相关的指导性意见，这些指导性意见与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《最高院若干规定》）在内容不尽相同，但在完善举证责任分配规则方面都具有重要的借鉴意义。
1.仅有借条案件举证责任分配的规定
当原告仅以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，原告应就借贷行为是否实际发生，被告应对已经偿还借款承担举证责任。但是各地对于借条的证明力方面的规定不同，例如《浙江高院指导意见》认为借据具有较强的证明力，第十四条规定:“除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。”这一规定实际上加重了被告对于相反事实的举证责任。而最高院与其他大部分高院认为原告主张现金出借，只要被告提出了合理异议，原告需对现金交付的具体情况作进一步说明和举证，如《江苏高院会议纪要》第二条规定:“原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。”同时，不少高院进一步细分了金额较小的现金交付和金额较大的现金交付两种情况，对于金额较小的现金交付，原告只需要就交付情况作合理解释即可，而对于金额较大的现金交付，则对原告的举证责任要求更为严格，如《北京高院会议纪要》第十条规定:“对于数额较小的现金交付，贷款人作出合理解释的，一般视为已经完成举证责任，可以认定借贷事实存在。”再如《重庆高院指导意见》第八条规定:“对于标的额较大的案件，出借人应举证证明支付方式。”
2、仅有转账凭证案件举证责任分配的规定
对于此种情况，《最高院若干规定》的意见是：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证举证责任。”从以上规定可以看出，原告提供转账凭证就完成了基本的举证责任，此时被告应就相反事实举证，否则，应直接认识借贷事实的存在。而大部分高院着重于加重原告方的举证责任，如《浙江高院指导意见》规定:“债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。”《重庆高院指导意见》规定：“出借人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，借款人辩称划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系成立的举证责任由出借人承担。”即浙江和重庆高院都认为原告仅提供转账凭证，并未完成举证责任，除非被告认可，原告仍需就借贷合意承担举证责任，而被告只需抗辩，并不承担举证责任。另外有的高院认为被告对于其抗辩应承担举证责任，但对其证明标准要求不高，仅达到是法官对借贷关系的真实性产生合理怀疑即可，此时，举证责任又转移到原告身上，如《江苏高院指导意见》规定：“原告仅提供转账、存款凭证等交付凭证，未提供借贷合意凭证，被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为抗辩，并提出证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。”
3、其他相关情况举证责任的规定
（1）借据真实性的举证责任。各高院对于此种情况举证责任分配的意见比较一致，即当原告仅提交借据证明借贷事实，而被告对借据真实性提出异议的，应由原告对借据的真实性提出鉴定申请，被告应协助提供笔记或公章对比样本，拒不提供，直接认定借据的真实性。如果原告除了提交借据之外，还提交转账明细或其他关于现金交付的证据相佐证，使得原告的证据具有较高的可信性，则应由被告申请司法鉴定。
（2）关于虚假诉讼的举证责任。最高院及各地高院都高度重视对案件存在虚假诉讼可能性的审查，明确规定了存在虚假诉讼可能性的审查，并且对于虚假诉讼，进一步加重双方当事人的举证责任，即使双方没有争议，仍应就款项来源、交付方式、款项去向举证，并详细说明借款事实发生的原因、时间、地点等一些细节性问题，并且通过交叉询问、隔离质证等方式对当事人的自认进行审查，必要时还可以依职权调查相关事实。
四、规则重构：民间借贷纠纷举证责任分配机制的合理化建议
如前所述，民间借贷纠纷事实认定的关键在于举证责任的合理分配。关于举证责任的分配，学者李浩提出了四种分配举证责任的途径:“一是按民商实体法的具体规定分配；二是按最高人民法院的司法解释分配；三是通过当事人的诉讼证据契约进行分配；四是由法官分配举证责任。这四种分配途径是按阶位高下来安排的，只有前位缺失，后一顺位方可递补。”实体法及最高院司法解释无法涵盖审判实务中的所有问题，在个案中由法官自主分配举证责任，成为案件审理之常态，这也是“同案不同判”层出不穷的主要原因。虽然无法通过机械化规则统一法官的心证，但通过建立举证责任分配机制规范法官认定事实过程，使其对事实的认定有迹可循却是能够做到的，也是本文的题中之义。
（一）结果意义上举证责任的分配
对于结果责任的分配上，由于结果责任不转移，而是预先分配于双方当事人之间。根据我国合同法的规定，自然人之间的借款合同是实践性的合同，即借贷的合意和款项的交付是借款合同生效的必要条件，两者缺一不可，也就是说结果意义上的证明责任应有主张借贷关系存在的原告承担。另一方面，如果原告已经完成了其证明义务，而被告认为存在借款尚未发生、借款已经偿还、双方之间不是借贷关系、存在合同无效或可撤销情形等抗辩理由时，由被告“就其抗辩主张的债权受妨害或者受制约、债权已经消灭或者部分消灭的事实承担结果意义上的证明责任”。
(二)行为意义上举证责任的分配
由于结果意义上的责任已经预先确定，为了避免最终承担结果意义上的不利后果，当事人会积极针对自己的主张或抗辩进行举证。所以从某种意义上来说，行为意义上的举证责任无需预先分配，完全由当事人进行主导。“负担结果责任的一方当然负有行为责任，不负担结果责任的另一方当事人是否负担行为责任，则要看对方提供证据的情况。如果对方未提供任何证据，或者只提出了一些证明力极弱的证据，该当事人就无需提供反证。如果对方提出了一些有分量的证据，使败诉的危险因法官心证的变化暂时转移到不负担结果责任的一方，该当事人便负担起提供反证的责任。”该举证责任随着诉讼进程的推进在当事人之间自然的流转，此种流转是当事人诉讼能力较量的结果，具体如何分配，下文将从原、被告角度分别阐释。
1、原告的举证责任
借据作为直接证据，笔者赞同浙江高院的意见，认为借据具有较强的证明力，当原告仅提交借据作为证据时，“除非具有确实充分相反证据足以推翻借据的证明内容，一般难以轻易改变借据对法官心证产生的较大的作用力即法官对原告的倾向，从而在审查原则上，秉承有利于出借人的原则”。但也有必要根据金额的大小确定不同的举证责任分配原则，如果金额较小，原告对于现金交付的时间、地点、交付方式等做出合理说明即完成了证明责任，如果金额较大，而被告的抗辩意见使法官对于借款发生与否产生合理怀疑时，原告需进一步举证说明资金的来源及资金交付的事实。金额的大小根据各地的经济发展水平以及交易习惯确定。同时，当被告对借条的真实性提出异议时，原告需对借据的真实性承担举证责任。
转账凭证作为间接证据，仅是一种资金流向的证明，原告仅提供转账凭证无法证实该种资金流动的性质，此种情况下，除非被告认可与原告的借贷关系，否则原告需举证证明资金流向是基于与被告的借贷合意。当然由于民间借贷在自然人之间的借贷情况具有随意性，以情谊关系为基础产生借贷，往往在达成口头协议即口头借贷关系合意的情况下，出借人即将借款支付给借款人，这已形成一种民间习惯。如果强制性要求原告就借贷合意提供证据，可能有人会说这加重了原告的举证责任，与民间借贷交易习惯相悖，不利于保护原告的权益。但如果是真实的借贷关系，也并非全无痕迹，特别是在信息技术发达的现今社会，短信、微信、QQ聊天记录等间接证据均能作为补强证据，作为认定案件的依据。此时对于补强性证据的证明标准可以适当降低，仅需达到适当加强法官的内心确信的程度即可。另外需要强调的是，在被告缺席的情况下并不减轻原告的举证责任，比如本文开头所列举的案例二，原告提交了银行交易明细，其依据其中一笔资金流出主张双方存在借贷关系，要求被告还款，但原、被告双方存在频繁的资金交易往来，足以使法官产生合理怀疑，所以尽管没有被告的答辩意见，原告还需继续举证证明双方存在借贷合意并明确指向原告所依据的那一笔转账。
2、被告的举证责任
当原告提交了基本证据后，此时由被告对原告主张进行抗辩并举证，被告对原告主张的否定包括积极性否定和消极性否定，积极性否定如债务已经偿还，消极性否定如借款事实尚未发生、双方不是借贷关系等，不同的否定被告的举证责任及证明标准因不同情况而有所不同。在原告仅提交借据或者与转账明细同时提交的情况下，由于借据具有较强的证明力，此时证明责任转移到被告方，一般来说此时被告无论是积极性否定还是消极性否定，其提供的证据必须达到高度盖然性或者更高的标准，才能使举证责任转移到原告方，除非是在原告仅提交借条且借款数额较大，被告对此消极性否定并做出合理说明足以使法官产生合理怀疑时，证明责任转移至原告。比如上文列举的案例三，被告抗辩借据是在原告胁迫下所签，对于胁迫的事实被告所提交的证据应足以使法官排除合理怀疑，否则不产生举证责任转移的后果。
在原告仅提交转账凭证的情况下，由于转账凭证的证明力较弱，如果被告是积极性否定，如债务已经偿还，则可以认定被告对借贷合意的自认，此时被告需举证证明偿还的事实，但如果被告是消极性否定，则被告的证明责任较轻，被告仅需对相反的事实做出合理解释，能动摇法官的心证、使法官产生合理怀疑即可使证明责任转移至原告。
3、双方对事实认定没有争议并不当然减轻对方的举证责任。比如上文列举的案例一，原、被告一致认可原告向被告出借现金100万，但对于款项来源、交付方式、款项去向无法做出合理解释，存在虚假诉讼的可能性。对于此类情况应重点审查款项的实际交付情况，原告应举证证明借款的资金来源，被告应举证证明钱款的具体用途，当事人本人需到庭陈述双方的关系、借款原因、借款的具体经过、婚姻状况等事实，采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行细致审查，必要时加大依职权进行调查取证的力度和范围，及时核实案件的相关事实和依据。
结语：追求法律事实与客观事实之契合
事实认定是以现有的诉讼材料为依据对已经过去的事实真相进行分析判断的过程，民间借贷纠纷基于其地缘、血缘、业缘之基础，穷尽手段仍无法还原事实之本相的情况时有发生，此时证据规则成为诉讼救济的最后手段。在分配举证责任时，应尽量平衡双方当事人的诉讼权利，避免出现因过分加重一方当事人的证明责任，使法律事实与客观事实相背离的结果。笔者认为通过双重举证责任的分配，给予双方平等的机会在举证上全力争执，来回反复拉锯，尽管最终仍得有一方承担诉讼之不利益，但一番较量下来，双方会根据举证情况对裁判结果有心理预判，并且法官的心证在本证与反证之间来回拉锯的过程就是发现客观事实的过程，虽然得出的结论冠之以法律事实的认定，但相信此法律事实离客观事实已经不远了。
一、个案透视：民间借贷纠纷中借贷事实认定的司法困境
案例一：甲诉称，甲与乙是朋友关系，乙因资金周转所需，向甲借款100万元，并向乙出具借条一张约定了还款期限，但借款到期后，乙逾期未还，故诉至法院要求乙偿还借款。庭审中，双方一直认可甲借乙现金100万元，并且乙承诺五年内偿还全部借款，甲同意乙的调解意见，但双方对钱如何来，拿到何处去用，为什么要用现金交付未做出合理解释。
案例二：甲诉至法院要求乙偿还借款290万元，并提供一份甲名下的银行明细，银行明细显示甲与乙有频繁的资金交易往来，甲依据其中甲向乙转账的几笔交易主张性质为借款，要求乙偿还，经法院传唤，乙未到庭参加诉讼，甲申请向乙公告送达起诉状及开庭传票，并要求缺席开庭。
案例三：甲诉至法院要求乙偿还借款127万元，其依据的两张分别为100万元和27万元的借款合同以及几张大额转账明细，乙到庭后辩称借款合同是在甲的威胁下被迫签的字，至于转账明细，乙辩称是之前甲乙一起玩牌赢的赌资，并非是借款，并提供了报警记录、每笔转账时间点前后双方为微信语音聊天记录。
从以上几个案例可以看出，原、被告双方是否具有真实的借贷关系是法官在审理此案的难题，具体表现为：
1、债务性质认定难。以上三个案例具体情况各不相同，但均存在认定原、被告双方债务性质的难题，例如案例二就有两种裁判思路，一种裁判思路认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”此案被告缺席，视为其放弃了应诉、答辩、举证、质证的权利，故应依据转账凭证认定双方的借贷关系，支持原告的诉讼请求。另一种裁判思路认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定:“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证举证责任。”此案原告提供的银行明细显示双方存在频繁的资金交易往来，原告仅依据其中几笔大额转出不足以认定借贷事实的存在，如果原告不能提供双方具有借贷合意的相关证据，则应驳回原告的诉讼请求。在民间借贷案件中，像此类“同案不同判”的现象时有发生，既不利于保护真正权利人的合法权益，也严重损害了司法权威。
2、虚假诉讼发现难。是由于民间借贷大多是基于同事、亲戚、邻里之间的关系发生，具有随意性大、隐秘性强、证据形式不规范的特点，导致在此类案件虚假诉讼的可能性较高，而对于是否是虚假诉讼，法官在案件审理时又难以查证。比如案例一中，虽然对事实部分双方没有争议，但根据双方对案情的陈述，法官有理由怀疑双方存在恶意串通，侵害第三人合法权益的可能性。再如案例三，虽然从形式上看，原告提供的证明义务已经完成，但根据被告的陈述及举证，原告方有可能通过合法的形式企图获取不正当利益。
二、路径选择：举证责任分配是借贷事实认定的关键所在
“事实认定是法官依据各种经验法则，或是通过对各种证据材料的证据价值进行斟酌、判断和取舍，进而推定当事人间事实关系的过程。”事实认定主要依托于自由心证和举证责任两种手段，自由心证即法律不预先设定约束法官的机械性规则，完全由法官根据经验法则、逻辑性的规则以及良心和理性来判断证据和认定事实。而举证责任是当法官穷尽法律手段，也无法对事实认定作出存在与否的认定时，根据举证责任分配作出裁判的规则。如前文所述，民间借贷双方均系自然人，且双方之间多为亲属、同事、同学或邻里等熟人关系，在借贷形式上表现出相当大的简单性、随意性，一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。即对于此类案件，强制要求法官对事实的存在与否做出“全有或全无”判断是不现实的，故当借贷事实真伪不明时，就必须适用举证责任来进行裁判，即让一方当事人因举证不能而承担事实无法认定的不利后果。
“在诉讼过程中，证明责任对于当事人诉讼活动以及法官诉讼指挥判断能起到方向性的指导作用，因而被称为‘民事诉讼脊梁’”。理论上将举证责任分为行为意义上的举证责任( 亦称主观举证责任) 和结果意义上的举证责任(亦称客观举证责任)。顾名思义，行为意义上的举证责任是指行为上，当事人必须积极举证。结果意义上的举证责任是在结果上，当事人必须对举证不能承担不利后果。通常所说的举证责任的转移即是指行为意义上的举证责任的转移。在诉讼过程中，双方当事人为避免败诉，会自觉不自觉地围绕各自的主张或抗辩举证、质证，当一方当事人的证明活动足以使法官产生内心确信时，对于另一方当事人而言，就产生了要积极举证打破法官这种心证的必要性，随着法官心证的变化，双方形成了一个较为完整的你来我往辩论过程。在民间借贷案件中，原告为了证明借贷关系的存在，应提供借款合同、借条以证明借贷合意，还应提供收条、转款凭证等证据以证明借款活动实际发生。被告应当举证证明借贷关系不存在或者尚未实际发生、欠款纠纷系因其他法律关系引起、借款已清偿或部分还款等。在辩论主义原则下，法官不主动调查证据，当事人有提供证据的义务，否则将直接导致其主张没有证据证明，在败诉风险的威胁下，行为意义上的举证责任将促使当事人积极举证，推动诉讼活动的进展。根据双方当事人的举证情况，法官会对案件事实进行初步的认定，如果一方当事人的所提交的证据，不能满足法官对高度盖然性的或事实清楚的认定要求时，则会在结果意义层面要求当事人继续举证。“就这个意义而言，结果上的举证责任也可以说是法官指挥诉讼的指标，决定了行为上举证责任的走向。”所以清晰、明确地分配结果意义上的举证责任，是整个庭审调查活动有序开展的必要条件，然而实践中许多法官忽视了这个“指向标”的作用，甚至自身对于举证责任如何分配都没有明确认识，无法及时引导当事人就各自的待证事实开展举证活动，从而导致当事人的举证活动杂乱无章，庭审调查活动无法有序展开，这往往成为很多案件事实审查不清的主要原因。
三、现实比较：最高人民法院关于举证责任分配的规定及各地高级人民法院的指导性意见
（一）一般性规定
我国关于民事诉讼举证责任分配的系统化的规定最早见于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，也就是这部规定确立了当事人举证责任分配的基本原则:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即“谁主张，谁举证”。2015年2月开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》延续了这一原则性规定。在审判实务中，“谁主张，谁举证”在法官分配举证责任的过程中起方向性的指导作用，但是“谁主张，谁举证”有两个认识上的误区。一是没有对主张作肯定和否定之分。同一事实可能同时要求双方当事人承担举证责任，而结果意义上的举证责任显然不能同时由双方承担。行为意义上的举证责任亦只能根据当事人的证据占有情况以及法官心证活动的实际情况来分配，而不能根据主张主体来进行分配。二是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，就会出现混淆证据提交责任与事实真伪不明的风险之间的界限的情况。
（二）具体性规则
正是由于“谁主张，谁举证”的规定过于原则，在实务中缺乏操作性，而法官们经验、阅历、能力及认识上均有不同，导致在面对民间借贷中出现的纷繁复杂、事实难以认定的情况时，审判标准不一，同案不同判的现象时有发生。为了规范民间借贷案件的审理，统一裁判标准，各地高院纷纷出台了相关的指导性意见，这些指导性意见与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《最高院若干规定》）在内容不尽相同，但在完善举证责任分配规则方面都具有重要的借鉴意义。
1.仅有借条案件举证责任分配的规定
当原告仅以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，原告应就借贷行为是否实际发生，被告应对已经偿还借款承担举证责任。但是各地对于借条的证明力方面的规定不同，例如《浙江高院指导意见》认为借据具有较强的证明力，第十四条规定:“除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。”这一规定实际上加重了被告对于相反事实的举证责任。而最高院与其他大部分高院认为原告主张现金出借，只要被告提出了合理异议，原告需对现金交付的具体情况作进一步说明和举证，如《江苏高院会议纪要》第二条规定:“原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。”同时，不少高院进一步细分了金额较小的现金交付和金额较大的现金交付两种情况，对于金额较小的现金交付，原告只需要就交付情况作合理解释即可，而对于金额较大的现金交付，则对原告的举证责任要求更为严格，如《北京高院会议纪要》第十条规定:“对于数额较小的现金交付，贷款人作出合理解释的，一般视为已经完成举证责任，可以认定借贷事实存在。”再如《重庆高院指导意见》第八条规定:“对于标的额较大的案件，出借人应举证证明支付方式。”
2、仅有转账凭证案件举证责任分配的规定
对于此种情况，《最高院若干规定》的意见是：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证举证责任。”从以上规定可以看出，原告提供转账凭证就完成了基本的举证责任，此时被告应就相反事实举证，否则，应直接认识借贷事实的存在。而大部分高院着重于加重原告方的举证责任，如《浙江高院指导意见》规定:“债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。”《重庆高院指导意见》规定：“出借人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，借款人辩称划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系成立的举证责任由出借人承担。”即浙江和重庆高院都认为原告仅提供转账凭证，并未完成举证责任，除非被告认可，原告仍需就借贷合意承担举证责任，而被告只需抗辩，并不承担举证责任。另外有的高院认为被告对于其抗辩应承担举证责任，但对其证明标准要求不高，仅达到是法官对借贷关系的真实性产生合理怀疑即可，此时，举证责任又转移到原告身上，如《江苏高院指导意见》规定：“原告仅提供转账、存款凭证等交付凭证，未提供借贷合意凭证，被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为抗辩，并提出证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。”
3、其他相关情况举证责任的规定
（1）借据真实性的举证责任。各高院对于此种情况举证责任分配的意见比较一致，即当原告仅提交借据证明借贷事实，而被告对借据真实性提出异议的，应由原告对借据的真实性提出鉴定申请，被告应协助提供笔记或公章对比样本，拒不提供，直接认定借据的真实性。如果原告除了提交借据之外，还提交转账明细或其他关于现金交付的证据相佐证，使得原告的证据具有较高的可信性，则应由被告申请司法鉴定。
（2）关于虚假诉讼的举证责任。最高院及各地高院都高度重视对案件存在虚假诉讼可能性的审查，明确规定了存在虚假诉讼可能性的审查，并且对于虚假诉讼，进一步加重双方当事人的举证责任，即使双方没有争议，仍应就款项来源、交付方式、款项去向举证，并详细说明借款事实发生的原因、时间、地点等一些细节性问题，并且通过交叉询问、隔离质证等方式对当事人的自认进行审查，必要时还可以依职权调查相关事实。
四、规则重构：民间借贷纠纷举证责任分配机制的合理化建议
如前所述，民间借贷纠纷事实认定的关键在于举证责任的合理分配。关于举证责任的分配，学者李浩提出了四种分配举证责任的途径:“一是按民商实体法的具体规定分配；二是按最高人民法院的司法解释分配；三是通过当事人的诉讼证据契约进行分配；四是由法官分配举证责任。这四种分配途径是按阶位高下来安排的，只有前位缺失，后一顺位方可递补。”实体法及最高院司法解释无法涵盖审判实务中的所有问题，在个案中由法官自主分配举证责任，成为案件审理之常态，这也是“同案不同判”层出不穷的主要原因。虽然无法通过机械化规则统一法官的心证，但通过建立举证责任分配机制规范法官认定事实过程，使其对事实的认定有迹可循却是能够做到的，也是本文的题中之义。
（一）结果意义上举证责任的分配
对于结果责任的分配上，由于结果责任不转移，而是预先分配于双方当事人之间。根据我国合同法的规定，自然人之间的借款合同是实践性的合同，即借贷的合意和款项的交付是借款合同生效的必要条件，两者缺一不可，也就是说结果意义上的证明责任应有主张借贷关系存在的原告承担。另一方面，如果原告已经完成了其证明义务，而被告认为存在借款尚未发生、借款已经偿还、双方之间不是借贷关系、存在合同无效或可撤销情形等抗辩理由时，由被告“就其抗辩主张的债权受妨害或者受制约、债权已经消灭或者部分消灭的事实承担结果意义上的证明责任”。
(二)行为意义上举证责任的分配
由于结果意义上的责任已经预先确定，为了避免最终承担结果意义上的不利后果，当事人会积极针对自己的主张或抗辩进行举证。所以从某种意义上来说，行为意义上的举证责任无需预先分配，完全由当事人进行主导。“负担结果责任的一方当然负有行为责任，不负担结果责任的另一方当事人是否负担行为责任，则要看对方提供证据的情况。如果对方未提供任何证据，或者只提出了一些证明力极弱的证据，该当事人就无需提供反证。如果对方提出了一些有分量的证据，使败诉的危险因法官心证的变化暂时转移到不负担结果责任的一方，该当事人便负担起提供反证的责任。”该举证责任随着诉讼进程的推进在当事人之间自然的流转，此种流转是当事人诉讼能力较量的结果，具体如何分配，下文将从原、被告角度分别阐释。
1、原告的举证责任
借据作为直接证据，笔者赞同浙江高院的意见，认为借据具有较强的证明力，当原告仅提交借据作为证据时，“除非具有确实充分相反证据足以推翻借据的证明内容，一般难以轻易改变借据对法官心证产生的较大的作用力即法官对原告的倾向，从而在审查原则上，秉承有利于出借人的原则”。但也有必要根据金额的大小确定不同的举证责任分配原则，如果金额较小，原告对于现金交付的时间、地点、交付方式等做出合理说明即完成了证明责任，如果金额较大，而被告的抗辩意见使法官对于借款发生与否产生合理怀疑时，原告需进一步举证说明资金的来源及资金交付的事实。金额的大小根据各地的经济发展水平以及交易习惯确定。同时，当被告对借条的真实性提出异议时，原告需对借据的真实性承担举证责任。
转账凭证作为间接证据，仅是一种资金流向的证明，原告仅提供转账凭证无法证实该种资金流动的性质，此种情况下，除非被告认可与原告的借贷关系，否则原告需举证证明资金流向是基于与被告的借贷合意。当然由于民间借贷在自然人之间的借贷情况具有随意性，以情谊关系为基础产生借贷，往往在达成口头协议即口头借贷关系合意的情况下，出借人即将借款支付给借款人，这已形成一种民间习惯。如果强制性要求原告就借贷合意提供证据，可能有人会说这加重了原告的举证责任，与民间借贷交易习惯相悖，不利于保护原告的权益。但如果是真实的借贷关系，也并非全无痕迹，特别是在信息技术发达的现今社会，短信、微信、QQ聊天记录等间接证据均能作为补强证据，作为认定案件的依据。此时对于补强性证据的证明标准可以适当降低，仅需达到适当加强法官的内心确信的程度即可。另外需要强调的是，在被告缺席的情况下并不减轻原告的举证责任，比如本文开头所列举的案例二，原告提交了银行交易明细，其依据其中一笔资金流出主张双方存在借贷关系，要求被告还款，但原、被告双方存在频繁的资金交易往来，足以使法官产生合理怀疑，所以尽管没有被告的答辩意见，原告还需继续举证证明双方存在借贷合意并明确指向原告所依据的那一笔转账。
2、被告的举证责任
当原告提交了基本证据后，此时由被告对原告主张进行抗辩并举证，被告对原告主张的否定包括积极性否定和消极性否定，积极性否定如债务已经偿还，消极性否定如借款事实尚未发生、双方不是借贷关系等，不同的否定被告的举证责任及证明标准因不同情况而有所不同。在原告仅提交借据或者与转账明细同时提交的情况下，由于借据具有较强的证明力，此时证明责任转移到被告方，一般来说此时被告无论是积极性否定还是消极性否定，其提供的证据必须达到高度盖然性或者更高的标准，才能使举证责任转移到原告方，除非是在原告仅提交借条且借款数额较大，被告对此消极性否定并做出合理说明足以使法官产生合理怀疑时，证明责任转移至原告。比如上文列举的案例三，被告抗辩借据是在原告胁迫下所签，对于胁迫的事实被告所提交的证据应足以使法官排除合理怀疑，否则不产生举证责任转移的后果。
在原告仅提交转账凭证的情况下，由于转账凭证的证明力较弱，如果被告是积极性否定，如债务已经偿还，则可以认定被告对借贷合意的自认，此时被告需举证证明偿还的事实，但如果被告是消极性否定，则被告的证明责任较轻，被告仅需对相反的事实做出合理解释，能动摇法官的心证、使法官产生合理怀疑即可使证明责任转移至原告。
3、双方对事实认定没有争议并不当然减轻对方的举证责任。比如上文列举的案例一，原、被告一致认可原告向被告出借现金100万，但对于款项来源、交付方式、款项去向无法做出合理解释，存在虚假诉讼的可能性。对于此类情况应重点审查款项的实际交付情况，原告应举证证明借款的资金来源，被告应举证证明钱款的具体用途，当事人本人需到庭陈述双方的关系、借款原因、借款的具体经过、婚姻状况等事实，采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行细致审查，必要时加大依职权进行调查取证的力度和范围，及时核实案件的相关事实和依据。
结语：追求法律事实与客观事实之契合
事实认定是以现有的诉讼材料为依据对已经过去的事实真相进行分析判断的过程，民间借贷纠纷基于其地缘、血缘、业缘之基础，穷尽手段仍无法还原事实之本相的情况时有发生，此时证据规则成为诉讼救济的最后手段。在分配举证责任时，应尽量平衡双方当事人的诉讼权利，避免出现因过分加重一方当事人的证明责任，使法律事实与客观事实相背离的结果。笔者认为通过双重举证责任的分配，给予双方平等的机会在举证上全力争执，来回反复拉锯，尽管最终仍得有一方承担诉讼之不利益，但一番较量下来，双方会根据举证情况对裁判结果有心理预判，并且法官的心证在本证与反证之间来回拉锯的过程就是发现客观事实的过程，虽然得出的结论冠之以法律事实的认定，但相信此法律事实离客观事实已经不远了。