(2017)琼01民终37号

　　 
　　           
　　上诉人（原审被告）：吴瑞珍。
　　委托诉讼代理人：田国建，海南外经律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王铭，海南外经律师事务所实习律师。
　　被上诉人（原审原告）：海南聚英房地产营销策划有限公司。
　　法定代表人：刘艳丰，总经理。
　　上诉人吴瑞珍因与被上诉人海南聚英房地产营销策划有限公
　　司（以下简称聚英公司）居间合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人吴瑞珍向本院上诉请求：1.撤销海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初3806号判决；2.判决驳回聚英公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费由聚英公司承担。
　　事实和理由：
　　一、一审法院认定吴瑞珍收到定金后十个工作日内不与郭琳洋签订房屋买卖合同，属事实不清、证据不足。1.一审庭审中，聚英公司申请郭琳洋出庭作证，郭琳洋亲自承认是因其银行信用不良不能贷款导致未签订房屋买卖合同。吴瑞珍已年近70岁，多年来都是公司高层管理者，吴瑞珍作为一位女性长者和经济条件尚可的人，没有必要说谎，也不会在意1万元钱的得失。但吴瑞珍必须实事求是地向人民法院陈述，未签订合同是买房人郭琳洋银行征信欠缺所致，并非吴瑞珍违约，法庭上，郭琳洋也非常诚恳地承认是其信用卡征信不良无法办理银行贷款所致。直到吴瑞珍再次将房屋出售前，其征信问题都没有解决，郭琳洋也无法一次性支付37万元房款，故拒绝与吴瑞珍签订正式房屋买卖合同。2.并非吴瑞珍不签订房屋买卖合同，而是聚英公司及郭琳洋不与吴瑞珍签订房屋买卖合同。吴瑞珍的房屋以同样的价格可以卖给他人，当然也可以同样的价格卖给郭琳洋，作为一个上年纪的人，怎会无故去惹一身麻烦？根据双方《售出房产确认书》约定，涉案房屋是以按揭方式付款，首付款为4万元，定金为1万元，并约定应当在收到定金后10个工作日内签订正式房屋买卖合同。但到底是哪方不找对方签买卖合同，双方到现在都已无直接证据证明，但根据如下事实并通过生活常识，即可辨之：据郭琳洋一审当庭举证“其在签订《售出房产确认书》第二日即将首付款4万元转给聚英公司”，另据郭琳洋当庭承认的事实“因其之前信用卡还款信用不良，导致不能贷款；在发现不能贷款后，又不能筹集37万元房款，故此后一直拖延，直至吴瑞珍2个多月后再售房屋”。现如今，虽然双方都无直接证据证明谁不到场签订正式合同，但据郭琳洋承认的事实可知，完全是聚英公司和郭琳洋拒不与吴瑞珍签订正式房屋买卖合同。作为双方代办涉案房屋买卖、一手操办郭琳洋房屋贷款事项的中介人聚英公司是最清楚不过哪方违约的，故到底是谁不到场签订正式房屋买卖合同，常人即可分辨。3.吴瑞珍并非不通人情，而是已给了聚英公司多次机会。因买房人郭琳洋信用不良不能贷款，又不能全款支付，聚英公司一直要求吴瑞珍保留房屋，并还称可以找到其他人来买吴瑞珍的房屋，但在发现郭琳洋确实无法贷款、又无法一次性付款且严重超期时，聚英公司方面甚至多次以恶劣言辞威胁、恐吓吴瑞珍。一开始，吴瑞珍也理解买房人不易，在其违约后并未立即出售房屋，但不能无限期的等待，更不能忍受聚英公司方面的恶语相向，故在2016年9月底通过其他中介以同样的价格将涉案房屋另售他人。吴瑞珍认为，将房屋另售给他人的行为并非违约，完全是聚英公司及郭琳洋违约所致。一审法院对事实的失察及违约责任的错误认定，直接导致诚实守信者心凉，不遵守市场规则者窃喜。
　　二、一审判决遗漏了必要的当事人，存在严重的程序问题。吴瑞珍一审庭审答辩即提出该问题，但其对此问题的主张，绝不意味着以此理由掩盖所谓的1万元定金，而是认为一审法院程序上确实违法。1.关于定金一项的诉求，聚英公司无原告主体资格。（1）根据聚英公司与郭琳洋的《购房意向书》第六条、第七条、第八条约定“1万元为郭琳洋所有、并转付的意向金（转为的定金）”，可知1万元的所有权人并非聚英公司；并约定“如卖方提出不再出售该房，聚英公司须协助郭琳洋追索已支付的意向金（定金）”，可见追索权也非聚英公司所能行使。（2）另据吴瑞珍、聚英公司及郭琳洋三方签订的《房产售出确认书》第3条约定“吴瑞珍承诺在收到聚英公司转交的该客户购房定金1万元后，本《房产售出确认书》即时生效”，第4条约定“……否则，吴瑞珍须双倍退还该客户支付的定金……”。可见，作为中介的聚英公司是代为行使追索权。以上约定的事实可直接证明：第一，该定金属郭琳洋所有；其二，作为中介的聚英公司只是转付；其三，追索权利应由所有权人郭琳洋行使。故，关于该定金的诉求，聚英公司是非适格的主体。2.购房人郭琳洋应当作为案件的当事人。据上，购房人郭琳洋不仅是定金的所有权人、权利行使人、更是本案的利害关系人，而非证人，其应作为案件原告或案件第三人参加庭审。换句话说，如通过诉讼，定金返还了中介即聚英公司，聚英公司又不返还给郭琳洋，郭琳洋是不是还会向曾收到定金的吴瑞珍主张权利（事实证明，直到现在聚英公司收取的4万元首付款还未返还给郭琳洋），但一审法院并未采纳该意见。吴瑞珍认为一审程序违法，聚英公司诉求吴瑞珍双倍返还购房定金无事实和法律依据。
　　综上，吴瑞珍未违约，聚英公司的诉求无事实和法律依据，一审判决不仅事实不清且严重违反法定程序，应予撤销。为此，特向二审法院上诉，恳请查明事实，做出公正判决。
　　   被上诉人聚英公司辩称，一、一审法院所作判决认定事实清
　　楚，适用法律正确，吴瑞珍的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。根据本案事实，2016年5月，吴瑞珍委托聚英公司代为销售房屋，并将出售房屋所需要的全部资料提供给聚英公司。经聚英公司多方努力，该房于2016年5月29日与购买方郭琳洋签订购房意向书，按房主吴瑞珍要求，以37万元将房屋出售。购房人郭琳洋于签订意向书的当日向聚英公司支付购房意向金1万元。2016年5月30日，吴瑞珍在聚英公司送达的《房产售出确认书》上签字确认；6月1日，聚英公司将购房意向金作为购房定金汇入吴瑞珍指定的银行账户。吴瑞珍在签订确认书和收到聚英公司支付的定金后，并未按照双方约定在10日内与购房人郭琳洋签订房屋买卖合同，虽经聚英公司多次催促，但吴瑞珍置之不理，玩起失踪。而后，吴瑞珍将房屋出售给他人，且未按约定向聚英公司支付佣金和返还定金。显然，本案是由于吴瑞珍的故意违约行为造成的。吴瑞珍未按约定支付佣金和骗取购房定金的行为，违反了我国法律的相关规定，是对诚实信用原则的公然挑战。吴瑞珍应当按照《中华人民共和国合同法》的规定和双方《房产售出确认书》的约定承担相应的责任。因此，一审法院依据案件事实和我国法律规定，所作出的判决是完全正确的。
　　二、本案主体适格，吴瑞珍依法应当向聚英公司支付佣金和双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案聚英公司已按约定提供了全部服务，承担了代为销售房屋的义务，房屋未出售给聚英公司提供的购房人，是由于吴瑞珍收取定金后故意未与购房人郭琳洋签订买卖合同，又将房屋出售给他人造成的；如果吴瑞珍按约定与购房人签订了房屋买卖合同，仅存在房款支付方式的问题；购房人郭琳洋如果贷款不成，也表示喜欢该房，可以全款一次性补齐房款。况且，吴瑞珍委托聚英公司销售其房屋，与聚英公司已形成委托销售的居间合同关系，收到的是聚英公司以自己的名义交付的定金；而该定金是购房人郭琳洋直接支付给聚英公司的购房意向金，购房人郭琳洋与聚英公司形成了合同关系。吴瑞珍之前未与购房人进行过接触，而后也未与郭琳洋签订房屋买卖合同，定金也不是郭琳洋支付给吴瑞珍的，郭琳洋没有证据和权利要求吴瑞珍履行签订合同义务和返还定金。按照合同相对性原则，吴瑞珍未按双方约定与聚英公司提供的购房人郭琳洋签订房屋买卖合同，未将房屋出售给聚英公司提供的购房人郭琳洋，却将房屋出售给他人，已构成违约。追究违约责任和要求返还定金的权利，只能由聚英公司向吴瑞珍行使。因此，本案诉讼主体适格，吴瑞珍的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予以驳回。
　　   综上所述，一审法院所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判，以维护聚英公司的合法权益。  
　　被上诉人聚英公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴瑞珍偿付聚英公司代理佣金11100元；2.判令吴瑞珍双倍返还购房定金20000元。
　　一审法院认定事实：2016年5月，吴瑞珍将登记在其名下的位于海口市美兰区人民大道海景路9号花开四季海景公寓1216G2号房屋的房产证复印件、身份证复印件提供给聚英公司，委托聚英公司代为销售房屋。2016年5月29日，郭琳洋与聚英公司签订一份《购房意向书》，约定由郭琳洋委托聚英公司居间协调购买位于海口市美兰区人民大道海景路9号花开四季海景公寓1216G2号房屋，并于本意向书签订当日支付1万元购房意向金。同日，郭琳洋向聚英公司支付购房定金1万元。2016年5月30日，聚英公司与吴瑞珍共同签订一份《房产售出确认书》，主要内容有：吴瑞珍委托聚英公司代理销售的位于海口市美兰区人民大道海景路9号花开四季海景公寓单栋1216G2号房产，经过聚英公司员工的积极努力，现已有意向客户郭先生同意以37万元的价格购买此房，现吴瑞珍确认以下信息“1.该房屋所有权人为吴瑞珍，房产证号HK133979，建筑面积75.84平方米；2.吴瑞珍承诺将该房产按上述价格出售给聚英公司的意向客户郭先生，且同意该客户的付款方式为商业贷款；3.吴瑞珍承诺在收到聚英公司转交的该客户购买定金1万元由聚英公司代为保管后，本《房产售出确认书》即时生效；4.吴瑞珍承诺收到购房定金后10个工作日内与该客户签订房屋买卖合同，在此期间，吴瑞珍不得擅自改变房价，不与聚英公司以外的其他客户成交，积极配合聚英公司办理过户手续，否则，吴瑞珍须双倍退还该客户支付的定金，并向聚英公司支付总房款的3%作为佣金，若买方违约不买该房产，吴瑞珍有权没收已收定金，并向聚英公司支付所收定金50%作为服务费”；吴瑞珍同意买方商业银行按揭的方式支付尾款，买方首付款4万元（含定金）尾款33万元由银行支付，收到尾款交房，收到定金后此房产售出确认书即时生效。2016年6月1日，聚英公司将购房定金1万元通过银行转账方式支付给吴瑞珍。2016年6月1日，郭琳洋到聚英公司处签订了《房产买卖居间合同》，拟购买吴瑞珍的上述房屋，郭琳洋同时向聚英公司支付了购房款3.3万元。但吴瑞珍未在收到定金后10个工作日内与郭琳洋签订房屋买卖合同。2016年9月，吴瑞珍将上述房屋出卖给他人。吴瑞珍未向聚英公司退还定金，也未向聚英公司支付佣金。聚英公司于2016年10月10日向一审法院提起诉讼。在庭审中，郭琳洋出庭作证，称其与聚英公司签订了《购房意向书》和《房产买卖居间合同》，并向聚英公司支付了购房定金，且其一直多方努力要购买涉案房屋，但吴瑞珍未按约定到场与其签订房屋买卖合同。
　　一审法院认为：聚英公司与吴瑞珍共同签订的《房产售出确认书》是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方形成居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定履行各自的合同义务。该《房产售出确认书》签订后，聚英公司依约将购房定金交付给吴瑞珍，但吴瑞珍未在合同约定的期限内与买房人签订房屋买卖合同，吴瑞珍的行为已经违反了合同约定。吴瑞珍在上述《房产售出确认书》尚未解除的情形下，又将涉案房屋出售给他人，亦违反了合同约定。根据吴瑞珍在《房产售出确认书》中做出的承诺，其违约，应当双倍退还买房人支付的定金，并向聚英公司支付总房款3%作为佣金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，聚英公司要求吴瑞珍支付代理佣金11100元并双倍返还购房定金20000元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于吴瑞珍提出聚英公司是居间人不是定金给付方，聚英公司请求返还定金的主体不适格的辩解意见。经查，聚英公司与吴瑞珍签订的《房产售出确认书》中明确约定了吴瑞珍违约应双倍返还定金，聚英公司作为合同当事人，据合同约定主张权利，其主体适格。吴瑞珍的此项辩解意见依据不足，一审法院不予支持。关于吴瑞珍提出因买房意向客户与银行办理按揭未成功，超过约定期限未与吴瑞珍签订房屋买卖合同，构成违约的辩解意见。经查，首先，聚英公司、吴瑞珍签订的《房产售出确认书》约定的是吴瑞珍收到定金后10工作日内与客户签订房屋买卖合同，并未约定购房客户办理好银行按揭手续后双方才签订合同；其次，购房人郭琳洋出庭作证称其已经向聚英公司支付了购房定金和首付款，是吴瑞珍未到场与其签订正式的房屋买卖合同，并不是郭琳洋超期不与吴瑞珍签订房屋买卖合同。因此，吴瑞珍的上述辩解意见依据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：吴瑞珍应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向聚英公司支付代理佣金11100元并双倍返还购房定金20000元。本案受理费578元因适用简易程序减半收取289元（聚英公司已预付），由吴瑞珍负担。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对吴瑞珍在二审期间提交的证据：1.吴瑞珍与王玮炜的通话记录，证明在《房产售出确认书》签订之后，是因为郭琳洋贷不了款，所以不和吴瑞珍签订合同，并不是说吴瑞珍不和聚英公司及郭琳洋签订合同；2.吴瑞珍与聚英公司刘经理的短信记录，证明聚英公司不和吴瑞珍签订合同的过程，房产买卖合同并不是吴瑞珍不和聚英公司签订，而是聚英公司不和吴瑞珍签订，聚英公司已经在违约的情况下，又找了郭琳洋之外的另外一个买房人来和吴瑞珍商谈购买房子的事实，聚英公司收取了2个人的定金；3.吴瑞珍与购房人郭琳洋的短信记录，证明购房人郭琳洋不能贷款导致聚英公司不与吴瑞珍签订合同的事实。经质证，聚英公司对吴瑞珍提交的证据1、2、3的真实性均不予以认可，并认为：1.王玮炜是在2016年7月15日就已经辞职了，其不能代表公司，且该录音是一审之后产生的证据，王玮炜对录音根本不知情，这份事后的录音和通话记录都与本案没有关系；2.吴瑞珍和刘经理的短信记录，聚英公司多次书面通知吴瑞珍来签订合同，告诉其郭琳洋是一次性付款，但是吴瑞珍根本没有来签订合同，执意卖给了别人；3.吴瑞珍与郭琳洋的短信记录，郭琳洋也告知吴瑞珍要全款付钱，这个不能作为吴瑞珍不来签订合同的理由，而且郭琳洋没有给吴瑞珍直接支付定金，所以主体不能是郭琳洋。对于吴瑞珍提供的三份证据，聚英公司对其真实性均不予认可，其中关于吴瑞珍对王玮炜的录音，虽属未经王玮炜同意私自录制，但该录音并未侵害他人的合法权益，也未违反法律禁止性的规定，故本院对其真实性予以确认。关于另外两份短信记录的证据，是手机上记录的内容，故本院对该两份证据的真实性亦予以确认。以上三份证据是关于吴瑞珍委托聚英公司出售房产的过程，且证据之间能相互形成证据链，以证明本案的事实，故本院对上述证据的关联性及证明力亦予以确认。
　　本院二审另查明，本案吴瑞珍委托聚英公司出售房产的经手人是聚英公司原业务员王玮炜，王玮炜的通话录音中证实了其从未通知吴瑞珍去签订房屋买卖合同这一事实。郭琳洋和聚英公司是2016年9月29日短信通知吴瑞珍其筹到全款，并要求吴瑞珍过来配合过户。
　　2017年3月15日，吴瑞珍向本院出具了《关于自愿退回郭琳洋违约金说明书》，表示，……鉴于购房人郭琳洋在一审中，非常诚实地向法庭陈述了他无法在多家银行取得房贷，不能签订房屋买卖合同的事实，考虑到郭琳洋现在工作生活压力大，挣钱不容易，故自愿退回聚英公司代郭琳洋交的1万元购房定金。
　　本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
　　本院认为，本案的争议焦点是：1.聚英公司向法院诉请吴瑞珍双倍返还定金主体是否适格；2.聚英公司与吴瑞珍签订《房产售出确认书》后，未能签订房屋买卖合同应由谁负有违约责任。
　　本案聚英公司与吴瑞珍签订的《房产售出确认书》是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方形成居间合同关系。双方当事人应当按照约定履行各自的合同义务。
　　关于聚英公司向法院诉请吴瑞珍双倍返还定金主体是否适格的问题。本院认为聚英公司是郭琳洋房屋买卖合同的居间人，聚英公司在与吴瑞珍签订的《房产售出确认书》后，是以聚英公司的名义向吴瑞珍支付了定金，也是在这份确认书中约定了吴瑞珍违约应双倍返还定金。而且本案在一审时，郭琳洋是以证人的身份出庭作证，因此其对聚英公司起诉的事实是明知的，但郭琳洋并未提出异议，说明其认可聚英公司代其起诉吴瑞珍。因此，一审认定聚英公司做为合同相对方诉请双倍返还定金的主体适格并无不当，本院予以维持。
　　关于聚英公司与吴瑞珍签订《房产售出确认书》后，未能签订房屋买卖合同应由谁负有违约责任的问题。根据《房产售出确认书》约定，吴瑞珍承诺在收到购房定金后，10个工作日内与郭琳洋签订房屋买卖合同。并对其他事项约定为：吴瑞珍同意郭琳洋以商业银行按揭的方式支付尾款，郭琳洋首付款4万元（含定金），尾款33万元由银行支付，收到尾款交房，收到定金即时生效。签订《房产售出确认书》后，聚英公司依约将购房定金交付给吴瑞珍，对于吴瑞珍未在合同约定的期限内与买房人签订房屋买卖合同，应由谁负有违约责任的问题，根据本院查明的事实：1.聚英公司提供的《房屋买卖居间合同》上仅有郭琳洋、聚英公司的签名，并没有吴瑞珍的签名，而且聚英公司签约时间是2016年5月31日，郭琳洋签约时间是2016年6月1日；2.聚英公司并未提供证据证明其已通知吴瑞珍前来签约；3.聚英公司当时与吴瑞珍联系的业务员王玮炜在电话录音中承认其从未通知吴瑞珍来与郭琳洋、聚英公司签订房屋买卖合同；4.郭琳洋并未取得银行的商业贷款；5.郭琳洋表示可以一次性付款是在2016年9月29日。一审法院认定聚英公司依约将购房定金交给吴瑞珍，但吴瑞珍未在合同约定的期限内与郭琳洋签订房屋买卖合同构成违约。对此，本院认为，根据本院上述查明的事实，聚英公司主张是吴瑞珍未来签订房屋买卖合同，其应提供已通知吴瑞珍前来签约而吴瑞珍拒绝签约的证据，但聚英公司未能提供此证据，而吴瑞珍提供了聚英公司原经手的业务员王玮炜的电话录音，证明其从未通知吴瑞珍来签约。根据聚英公司提供《房屋买卖居间合同》，虽然上面有郭琳洋、聚英公司的签名，但是签订的时间也不是同一天，这不符合常理，因为在一般情况下，签约是要在各方当事人均在场并对合同的条款进行协商确认后才签署，如一方未来就没有办法签署，而不会由各方分别在不同的时间来单独签署。因此，仅凭郭琳洋、聚英公司已签名的合同，不能证明聚英公司主张是吴瑞珍拒绝签约的事实，而郭琳洋未能取得银行的商业贷款，应是造成未能签订合同的主要原因，且其表示可以一次性付款是在2016年9月29日，已将近三个月的时间。因此，一审判决认定吴瑞珍违约，并判决吴瑞珍向聚英公司双倍返还定金及支付总房款3%作为佣金错误，应予纠正。
　　如前所述，虽然吴瑞珍不存在违约的行为，其不应向聚英公司双倍返还定金及支付总房款3%作为佣金，但鉴于吴瑞珍在2017年3月15日向本院出具了《关于自愿退回郭琳洋违约金说明书》，表示，鉴于购房人郭琳洋在一审中，非常诚实地向法庭陈述了他无法在多家银行取得房贷，不能签订房屋买卖合同的事实，考虑到郭琳洋现在工作生活压力大，挣钱不容易，故自愿退回聚英公司代郭琳洋交的1万元购房定金。对于吴瑞珍自愿退还定金的行为，因不违反法律的相关规定，故本院予以照准。
　　综上，原审判决认定事实部分不清，且适用法律错误，应予改判。吴瑞珍的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初3806号判决；
　　二、驳回海南聚英房地产营销策划有限公司要求吴瑞珍向其支付代理佣金及双倍返还定金的诉讼请求；
　　三、吴瑞珍于本判决生效之日起五日内退还海南聚英房地产营销策划有限公司1万元购房定金。
　　本案一审案件受理费578元因适用简易程序减半收取289元，二审案件受理费578元，共计867元，由海南聚英房地产营销策划有限公司负担。
　　本判决为终审判决。