(2016)琼01民终3572号

（2016）琼01民终3572号

　　上诉人(原审原告)：海南富鳌物业管理有限公司。
　　法定代表人：王关雄，总经理。
　　被上诉人（原审被告）：孙建忠。
　　委托代理人：王军芳，海南宝岛律师事务所律师。
　　上诉人海南富鳌物业管理有限公司（以下简称富鳌公司）因与被上诉人孙建忠劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月11日受理后，依法组成由审判员梁琼担任审判长，审判员宋泽、审判员廖端明参加的合议庭对案件进行审理。上诉人富鳌公司的法定代表人王关雄、被上诉人孙建忠及其委托代理人王军芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　富鳌公司上诉请求：1.确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日不存在劳动关系；2.判令富鳌公司不需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5021元；3.判令富鳌公司不需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金1600元；4.诉讼费由孙建忠承担。
　　事实和理由：一、富鳌公司与孙建忠签订有书面劳务合同，双方不属于劳动关系，富鳌公司无需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。1.事实上，双方属于劳务关系，而非劳动关系。孙建忠在入职富鳌公司处工作时，是属于在职内退待办理退休年龄的人员，在原单位领取内退工资。为养老孙建忠在海南海口海甸岛购房，在海南休闲没事可做，就想找份临时工，解决生活问题，所以孙建忠就到富鳌公司作临时保安工，这是在招聘孙建忠时了解到的情况。当时双方经过平等协商一致，签订书面《劳务合同》，不需签订《劳动合同》，劳务合同明确约定了双方的权利和义务，孙建忠对签订《劳务合同》和不需签订《劳动合同》的事实十分清楚，并在《劳务合同》上签名。之后双方即依合同的约定享有权利履行义务，均无异议。孙建忠之所以愿意签订劳务合同，是因为孙建忠在原单位还在领取工资，不符合在新单位再签订劳动合同的规定。所以孙建忠不得不同意签订劳务合同。根据行业情况，保安人员工作不稳定，流动性大等特点，以劳务合同方式招聘孙建忠是工作的需要。由此，可见双方形成的是劳务合同非劳动合同关系。2.富鳌公司、孙建忠双方已签订有书面合同，富鳌公司不需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。法律没有明确规定，孙建忠属于临近退休人员，又在原单位领取工资的，企业招聘临时工，一定要签订劳动合同而不能签订劳务合同的规定。按《劳动法》的规定，无论双方属于劳务关系还是劳动关系，都不能否定双方已经签订书面合同的事实。毕竟，该书面合同是双方的真实意思表示，富鳌公司已经完成了签订书面合同的义务，故孙建忠诉求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，因此，富鳌公司不需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。二、富鳌公司不存在违法解除劳动合同的情形，因此不需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金。1.鉴于双方属于劳务关系，富鳌公司与孙建忠签订《劳务合同》是双方真实意思表示，没有存在虚假欺诈行为，根据《民法通则》和《合同法》的规定签订的合同应同样受到法律的认可和保护，富鳌公司招聘临时工同孙建忠签订劳动合同是合法的，签订劳务合同也同样是合法的。富鳌公司认为双方是劳务关系，劳务关系中的任何一方都可以即时解除，富鳌公司没有存在违法解除孙建忠的嫌疑。同时，劳务关系的解除不存在支付赔偿金。因此孙建忠主张富鳌公司支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实及法律依据。2.孙建忠属于无故撤离岗位，富鳌公司不需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金。孙建忠违反富鳌公司的管理规定，不听从工作安排，多次擅自离岗，影响公司的工作，经反复教育不诲改。根据《劳动合同法》及相关规定，孙建忠（劳动者）主动离开岗位不上班，属主动辞职。富鳌公司根据孙建忠的表现作出主动辞职处理没有违法解除劳动关系。根据“谁主张谁举证”的原则，富鳌公司要求孙建忠提供证据证明富鳌公司违规解除劳动关系的事实及法律依据。根据《劳动合同法》及相关规定，孙建忠属主动辞职，富鳌公司无需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金。3.招聘保安工作人员在海口市物业行业是较紧缺的，若孙建忠在入司工作几个月中，能认真工作，表现积极，富鳌公司不会无故解除劳动关系，这是完全不符合客观逻辑事实的。孙建忠故意在入职几个月内，无理取闹，损害公司利益，制造事端，有诈骗公司利益的嫌疑。孙建忠采取这种方式到处打官司赚取不当利益，故富鳌公司无需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金。请求法院作出公正判决，以维护富鳌公司的合法权益。
　　孙建忠辩称：一、孙建忠与富鳌公司自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系，理由如下：根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，孙建忠从事富鳌公司安排的有报酬的保安工作，富鳌公司要求孙建忠遵守“甲方的《员工手册》以及依法规定的规章制度”，对孙建忠的劳动进行管理并向孙建忠支付劳动报酬，孙建忠提供的劳动是富鳌公司单位业务的组成部分。因此，孙建忠与富鳌公司的关系具备上述法规规定的要件，应视为劳动关系。二、富鳌公司应向孙建忠支付未签劳动合同的双倍工资差额5094元，理由如下：根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应具备用人单位、劳动者基本情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害等条款，以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。富鳌公司与孙建忠签订了《劳务合同》，有规避法律规定用人单位应承担的义务的嫌疑，且《劳务合同》根据《民法通则》、《合同法》等规定签订，仅约定了合同期限、工作内容、劳动报酬、合同解除等部分条款，不应视为劳动合同，因此双方并没有签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，富鳌公司未与孙建忠签订书面劳动合同，双方自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系，孙建忠工资1600元/月，富鳌公司应向孙建忠支付自2015年10月11日至2016年1月14日的二倍工资差额5094元（1600元/月×3月＋1600元/月÷21.75天×4天）。三、富鳌公司应向孙建忠支付违法解除劳动关系的赔偿金1600元，理由如下：根据“谁主张谁举证”的原则，富鳌公司认为孙建忠属于无故擅离岗位，没有任何证据证明，只是信口开河，不想承担应承担的法律责任。富鳌公司解除孙建忠的劳动合同无事实根据和法律依据，违反了法律关于解除劳动合同的规定，应为违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，富鳌公司应按照孙建忠的工作年限每年一个月工资标准的二倍向孙建忠支付赔偿金。四、本案的诉讼费应由富鳌公司承担。综上所述，富鳌公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回富鳌公司的诉讼请求。
　　富鳌公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日不存在劳动关系；2、请求依法判令富鳌公司不需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5094元；3、请求依法判令富鳌公司不需向孙建忠支付解除劳动合同的赔偿金1600元；4、本案的诉讼费由孙建忠承担。
　　一审法院认定事实：孙建忠于2015年9月11日入职富鳌公司处，从事保安工作。双方于2015年9月11日签订了《劳务合同》，该合同载明：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，双方自愿签订本劳务合同，合同期限2年，劳动报酬为每月1600元，孙建忠应遵守富鳌公司的《员工手册》以及依法规定的规章制度。”2016年1月14日，富鳌公司以孙建忠不听从工作安排，违反公司的管理规定为由，解除双方劳务关系。2016年1月22日，孙建忠向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。孙建忠的仲裁请求为：1、确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系；2、富鳌公司向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5094元；3、富鳌公司向孙建忠支付解除劳动关系的赔偿金1600元；4、富鳌公司向孙建忠支付解除劳动关系的经济补偿金800元；5、富鳌公司向孙建忠支付加班工资1599元。2016年1月22日，海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲裁字[2016]第115号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系；2、富鳌公司向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5094元；3、富鳌公司向孙建忠支付解除劳动关系的赔偿金1600元；4、驳回孙建忠的其他仲裁请求。
　　一审法院认为，孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日在富鳌公司处从事保安工作，富鳌公司对孙建忠的劳动进行管理并向其支付劳动报酬，孙建忠提供的劳动是富鳌公司单位业务的组成部分，故确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系。因此，富鳌公司要求确认双方自2015年9月11日至2016年1月14日不存在劳动关系的诉求无理，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应具备用人单位、劳动者基本情况、劳动合同期限、工作内容、工作时间、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业条款，以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。双方签订的《劳务合同》有规避法律规定用人单位应承担的义务嫌疑，且合同是根据《民法通则》、《合同法》的规定签订的，不应视为劳动合同。孙建忠于2015年9月11日到富鳌公司处工作，富鳌公司未与孙建忠签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，富鳌公司应在2015年10月11日至2016年1月14日每月向孙建忠支付未签订书面劳动合同二倍工资。按孙建忠月工资1600元计算,富鳌公司应支付孙建忠自2015年10月11日至2016年1月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5021元（1600元/月×3月+1600元/月÷21.75天×3天）。故富鳌公司主张其不需向孙建忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉求，没有事实和法律根据，不予支持。富鳌公司以孙建忠不听从工作安排，违反公司的管理规定为由，解除双方的劳动关系，由于富鳌公司未能提供证据证明孙建忠不听从工作安排，违反公司的管理规定，故认定富鳌公司解除其与孙建忠的劳动关系，属违法解除劳动合同行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，富鳌公司应向孙建忠支付违法解除劳动合同的赔偿金1600元（1600元/月×0.5个月×2）。因此，富鳌公司主张其无需向孙建忠支付赔偿金1600元的诉求无理，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条的规定，判决：一、确认富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系；二、限富鳌公司在判决生效之日起10日内，向孙建忠支付未签订书面劳动合同二倍工资差额5021元；三、限富鳌公司在判决生效之日起10日内，向孙建忠支付违法解除劳动合同的赔偿金1600元；四、驳回富鳌公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由富鳌公司负担。
　　二审中，当事人没有提交新证据。
　　本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条的规定：企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。富鳌公司主张孙建忠在入职时属于在职内退待办理退休年龄的人员，在原单位领取内退工资，与富鳌公司签订书面劳务合同，双方不属于劳动关系，但富鳌公司未举证证明孙建忠在原单位已领取内退工资，应当承担举证不能的不利后果。根据上述司法解释的规定，即使孙建忠属于未达到法定退休年龄的内退人员，因与新的用人单位发生用工争议提起诉讼的，人民法院仍然应当按劳动关系处理。因此，富鳌公司虽与孙建忠签订的是劳务合同，但双方约定孙建忠在一定期限内向富鳌公司提供劳动，富鳌公司对孙建忠的劳动进行管理并向其支付劳动报酬，双方之间已经形成了事实上的劳动关系。一审法院据此认定富鳌公司与孙建忠自2015年9月11日至2016年1月14日存在劳动关系正确，本院予以维持。富鳌公司与孙建忠形成劳动关系，却不与孙建忠签订书面劳动合同，并违法解除与孙建忠的劳动关系，一审法院据此判决富鳌公司向孙建忠支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定。综上，富鳌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人海南富鳌物业管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》
　　
第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；