合同解除损害赔偿问题研究
作者：admin 信息来源：海口中院 发布时间：2018-10-16 18:02
引 言
合同解除制度是作为民事商业活动中的一项重要法律制度，在经济活动日趋激烈的今天，愈加发挥着极为重要的损害赔偿救济作用。也正是因为此制度在履行过程中存在这样或那样多的规范不明确的地方，因此一直是学界和实务界争论不断的话题，但从关注度上来看，大家对于在什么情况下可能解除合同所作的研究较多，而对合同解除后如何赔偿问题研究较少。但从司法实务上看，损害赔偿之债非常重要，民法上的许多问题，都是以此为核心的。对于合同解除损害赔偿这一在实务中极具争议的问题，虽然《民法通则》和《合同法》对于如何处理合同解除及损害赔偿之间的关系做出了一些规定，但是对于其两者之间的性质和范围却未规定，最高法院也没有相关司法解释予以明确，这就导致了在司法实践中，因法官个人理解的不同而出现了众多的同案不同判的现象，有损于司法的严肃性和法律的权威。合同解除制度的功能是否能得到规范、有效地发挥，至关重要，因此，深入研究合同解除损害赔偿问题具有重要的理论和现实意义。
司法实务中的同案同判，是树立司法公信力的基本要求。法律的确定性、可操作性，是同案同判的基本前提。《合同法》第九十七条的立法缺陷，直接也必然导致在司法实践中，处理合同解除损害赔偿问题时，时常会出现裁判不统一现象。本文将对合同解除是否有溯及力、合同解除后对可得利益是否赔偿、可得利益赔偿限制性规定及消费者解除合同反悔权制度等问题及解决对策逐一展开论述，以期对此类案件的审理有所裨益，对限制法官在审判案件中的自由裁量权、改变同案不同判的现象、维护法律的稳定性有所帮助。
司法实务中的同案同判，是树立司法公信力的基本要求。法律的确定性、可操作性，是同案同判的基本前提。《合同法》第九十七条的立法缺陷，直接也必然导致在司法实践中，处理合同解除损害赔偿问题时，时常会出现裁判不统一现象。本文将对合同解除是否有溯及力、合同解除后对可得利益是否赔偿、可得利益赔偿限制性规定及消费者解除合同反悔权制度等问题及解决对策逐一展开论述，以期对此类案件的审理有所裨益，对限制法官在审判案件中的自由裁量权、改变同案不同判的现象、维护法律的稳定性有所帮助。
一、合同解除损害赔偿的理论基础
（一）合同解除与损害赔偿的概念
关于合同解除，是指合同依法成立并生效后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，而使合同关系就此终止或溯及地自始消灭合同关系的一种行为。合同解除有法定解除和约定解除两类情况，法定解除又包括因违约和因不可抗力解除的两种情形，在约定解除时，合同双方一般会约定赔偿问题。解除合同的原因为不可抗力时，此时因相对方并没有存在过错，因此也不存在赔偿问题。而在因合同一方违约解除合同时，损害赔偿问题最为突出。损害赔偿是指一方违约时给对方造成权利和利益的损害，而以自己金钱或者其他财产补偿对方所受损害的一种民事责任，包括侵权损害赔偿、缔约过失损害赔偿和违约损害赔偿。合同解除损害赔偿是法律实务中重中之重，它关系到守约方的切身利益，关系到司法的权威性。为了更好地研究合同解除损害赔偿的范围，必须要讨论合同解除与损害赔偿的关系以及合同解除损害赔偿与违约损害赔偿的区别。
（二） 合同解除与损害赔偿的关系
依合同必须严守的原则，依法成立并生效的合同对当事人具有法律约束力，是不能随意变更或解除的。但并不能认为合同一经成立就无法得到调整，如果合同发生主客观情况的变化，不能实现合同目的，为摆脱原合同的绑定当事人可以解除合同，重获自由的交易。各国法律一般都识别合同解除是一个默认的补救措施，终止合同，在许多情况下，是由于违反合同约定，因此不可避免地伴随首双方利益的损失和赔偿。考察各国立法例，对于合同解除与损害赔偿存在两种不同的作法——选择主义与并存主义，两者分别代表着不同国家、不同时期对合同解除与损害赔偿的不同态度。
1、选择主义及其发展
选择主义，是原德国债法的规定，其认为合同解除不仅是未履行之债务消灭的原因，也是整个契约消灭的原因，赋予合同解除以溯及既往之效力，亦即契约经解除者，视为自始未成立。因此，认为合同解除后不能一并请求损害赔偿。
依据原德国民法典第325条第一款规定：“一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”当时以德国旧法及德国民法学理为代表的观点认为，在债务人不履行合同时，债权人只能在解除合同和要求损害赔偿之间作出选择，不能并存。其理由是，债务不履行之损害赔偿请求权乃原债权之变换形态，则因契约已经解除而溯及的消灭，原债权己不存在，哪还有债务不履行之损害赔偿请求权的基础？
选择主义追求理论逻辑上的道理，但如果合同一方当事人存在违约情况，合同可能会同时存在损害赔偿和无法继续履行而须解除。如此，选择解除合同，而债务不履行的损害赔偿在解除前就已发生，合同解除与债务不履行的损害赔偿不能并存的情况下，对当事人的损害赔偿无从补偿。可见该理论得以满足了逻辑上的一致性，但对当事人利益欠缺保护。因此，选择主义满足概念法学的逻辑偏好，却牺牲了法律的正义诉求，至其饱受批判，被称为“解除陷阱”。
随着实践的渐深，德国法院也认识到，合同解除与损害赔偿不能并存的原则，不能全面地保障守约人的利益。因此，德国法院在审判实践中对该原则进行了修正，使解除合同请求权与损害赔偿请求权相结合。德国联邦普通法院认为，即使当事人发出了解除合同的意思表示，只要在其中发现损害赔偿请求权被保留了，那么在该情况下即使作出了解除合同的表示，却并未想真正解除合同。如果债权人要求损害赔偿，可以通过区分理论计算损害赔偿请求权。
由于德国旧法的规定与现实严重脱节，不能正当地平衡当事人的权益，2002年1月1日起实施的《德国民法典》第325条修改为：“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利，不因合同的解除而被排除。”依此规定，合同被解除后，仍可请求损害赔偿。德国旧法的选择主义立场理论也不复存在。
依据原德国民法典第325条第一款规定：“一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”当时以德国旧法及德国民法学理为代表的观点认为，在债务人不履行合同时，债权人只能在解除合同和要求损害赔偿之间作出选择，不能并存。其理由是，债务不履行之损害赔偿请求权乃原债权之变换形态，则因契约已经解除而溯及的消灭，原债权己不存在，哪还有债务不履行之损害赔偿请求权的基础？
选择主义追求理论逻辑上的道理，但如果合同一方当事人存在违约情况，合同可能会同时存在损害赔偿和无法继续履行而须解除。如此，选择解除合同，而债务不履行的损害赔偿在解除前就已发生，合同解除与债务不履行的损害赔偿不能并存的情况下，对当事人的损害赔偿无从补偿。可见该理论得以满足了逻辑上的一致性，但对当事人利益欠缺保护。因此，选择主义满足概念法学的逻辑偏好，却牺牲了法律的正义诉求，至其饱受批判，被称为“解除陷阱”。
随着实践的渐深，德国法院也认识到，合同解除与损害赔偿不能并存的原则，不能全面地保障守约人的利益。因此，德国法院在审判实践中对该原则进行了修正，使解除合同请求权与损害赔偿请求权相结合。德国联邦普通法院认为，即使当事人发出了解除合同的意思表示，只要在其中发现损害赔偿请求权被保留了，那么在该情况下即使作出了解除合同的表示，却并未想真正解除合同。如果债权人要求损害赔偿，可以通过区分理论计算损害赔偿请求权。
由于德国旧法的规定与现实严重脱节，不能正当地平衡当事人的权益，2002年1月1日起实施的《德国民法典》第325条修改为：“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利，不因合同的解除而被排除。”依此规定，合同被解除后，仍可请求损害赔偿。德国旧法的选择主义立场理论也不复存在。
2、 并存主义及其发展
所谓的并存主义，是指合同解除与损害赔偿可以并存，在合同一方当事人解除合同时，可以一并要求对方赔偿损害。目前，大多数国家都采用此种立法例，如《法国民法典》第1184条第2款规定：在双务契约当事人一方不履行其义务时，“在此种场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。”《日本民法典》第545条第3款规定：“解除权的行使，不妨碍损害赔偿请求权。”《意大利民法典》第1453条第1款规定：“在对价给付的契约中，一方当事人未履行义务的，他方当事人可以在要求履行与解除契约之间做出选择。但是在任何情况下，承担损害赔偿的责任不受影响。”瑞士债务法第109条第2款规定：解除合同的一方“可以请求因解除合同所遭受的损害赔偿，但债务人能证明其无过错的除外。”现在的德国民法典也改用此种立法例。
需要注意的是，并存主义中存在对合同解除后的损害赔偿有两种立法理由：一是债务不履行损害赔偿主义，即认为合同因违约解除后，因一方不履行债务造成损害，不因合同的解除改变其损害的性质，因此非违约方可以同时要求对方在解除合同时承担债务不履行的损害赔偿；二是依赖利益损害赔偿主义，即认为合同因解除具有溯及即往的效力，因此以有效合同成立为前提的债务不履行的损害赔偿已不存在，因此，在一方违约的情况下，非违约方只能请求因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，瑞士独采此种立法例。
英美合同法在合同解除与损害赔偿的问题上也采并存主义的观点，认为此种损害为债务不履行的损害赔偿。如《美国统一商法典》第2—720条规定：“除非明显存在相反的意思表示，解除或取消合同或类似表示，不应被解释为放弃或解除就前存违约所作出的索赔要求。”
可见，并存主义在各国的立法理由上虽存在一定的分歧，但在合同解除与损害赔偿并存的问题上已基本达成共识。
我国和大多数国家一样，在损害赔偿与合同解除关系上也是采用并存主义的立法例。
需要注意的是，并存主义中存在对合同解除后的损害赔偿有两种立法理由：一是债务不履行损害赔偿主义，即认为合同因违约解除后，因一方不履行债务造成损害，不因合同的解除改变其损害的性质，因此非违约方可以同时要求对方在解除合同时承担债务不履行的损害赔偿；二是依赖利益损害赔偿主义，即认为合同因解除具有溯及即往的效力，因此以有效合同成立为前提的债务不履行的损害赔偿已不存在，因此，在一方违约的情况下，非违约方只能请求因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，瑞士独采此种立法例。
英美合同法在合同解除与损害赔偿的问题上也采并存主义的观点，认为此种损害为债务不履行的损害赔偿。如《美国统一商法典》第2—720条规定：“除非明显存在相反的意思表示，解除或取消合同或类似表示，不应被解释为放弃或解除就前存违约所作出的索赔要求。”
可见，并存主义在各国的立法理由上虽存在一定的分歧，但在合同解除与损害赔偿并存的问题上已基本达成共识。
我国和大多数国家一样，在损害赔偿与合同解除关系上也是采用并存主义的立法例。
（三） 合同解除损害赔偿请求权的理论基础
所谓请求权基础是指支持一方当事人得向另一方所主张的法律规范。我国合同解除的法律效果主要是规定在合同法第97条中，但对于这一条的请求权基础的原因到底是什么，理论上还没有定论。
1、 国外合同解除损害赔偿请求权的基础理论
如今各国都已承认合同解除与损害赔偿可以并存，但对于损害赔偿请求权的基础认识不同。在并存主义中，如前所述，具体又分为两种情况：一种是合同解除与债务不履行的损害赔偿并存；一种是合同解除与信赖利益的损害赔偿并存，代表国家独为瑞士，所以要界定合同解除损害赔偿的请求权基础，就应先厘清上述两种性质的损害赔偿的区别。
美国学者富勒教授最早在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中提出信赖利益的概念，并将信赖分为必要信赖与附带信赖。其中，必要信赖是守约方通过合同可获得好处的代价。附带信赖是自然产生的，可以在合同中预想到，但却不构成完善原合同权利的必要行为，它不能够被看作是违约方履行的代价。瑞士法上的信赖利益赔偿最初是指当事人因相信合同生效，而合同最终未生效而遭受的损失，此损失的赔偿范围限于信赖利益，而不包括履行利益。有学者认为，瑞士法的立法构造既能满足法律规则体系化的要求，又可满足社会现实之间对于公平正义之诉求。信赖利益损害赔偿的理由是合同解除后已溯及地消灭，因合同不存在，作为原债务替代履行的损害赔偿失去了请求的基础，再准许当事人主张债务不履行的损害赔偿有违法律逻辑。但合同解除时，一般会同时产生因合同未履行而遭受损失，因此，合同解除后中能对当事人赔偿依赖利益的损害赔偿此种说法虽然能够兼顾法律逻辑和当事人的利益，但其是法律对于现实生活的一种妥协，因为在这种情况下守约方的合同利益只是得到了部分满足，其本应得到的其他利益却因合同解除而被剥夺，这也是某些大陆法系国家没有选择该立法的原因。
遵循传统理论，债务不履行的损害赔偿主义是基于在合同解除前就已存在损害赔偿责任的说明，但该说仍无法解决合同关系消灭导致的损害赔偿责任丧失规范基础的矛盾。也正因如此，旧德国债法选择了遵从法律逻辑，而背离社会现实的立法。当今世界大多国家认为当事人损害赔偿的权利并没有因合同解除而被消灭。而对于债务不履行的损害赔偿主义之前面临的理论困境，学者大多是通过将合同关系拟制的存续来解决的。
美国学者富勒教授最早在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中提出信赖利益的概念，并将信赖分为必要信赖与附带信赖。其中，必要信赖是守约方通过合同可获得好处的代价。附带信赖是自然产生的，可以在合同中预想到，但却不构成完善原合同权利的必要行为，它不能够被看作是违约方履行的代价。瑞士法上的信赖利益赔偿最初是指当事人因相信合同生效，而合同最终未生效而遭受的损失，此损失的赔偿范围限于信赖利益，而不包括履行利益。有学者认为，瑞士法的立法构造既能满足法律规则体系化的要求，又可满足社会现实之间对于公平正义之诉求。信赖利益损害赔偿的理由是合同解除后已溯及地消灭，因合同不存在，作为原债务替代履行的损害赔偿失去了请求的基础，再准许当事人主张债务不履行的损害赔偿有违法律逻辑。但合同解除时，一般会同时产生因合同未履行而遭受损失，因此，合同解除后中能对当事人赔偿依赖利益的损害赔偿此种说法虽然能够兼顾法律逻辑和当事人的利益，但其是法律对于现实生活的一种妥协，因为在这种情况下守约方的合同利益只是得到了部分满足，其本应得到的其他利益却因合同解除而被剥夺，这也是某些大陆法系国家没有选择该立法的原因。
遵循传统理论，债务不履行的损害赔偿主义是基于在合同解除前就已存在损害赔偿责任的说明，但该说仍无法解决合同关系消灭导致的损害赔偿责任丧失规范基础的矛盾。也正因如此，旧德国债法选择了遵从法律逻辑，而背离社会现实的立法。当今世界大多国家认为当事人损害赔偿的权利并没有因合同解除而被消灭。而对于债务不履行的损害赔偿主义之前面临的理论困境，学者大多是通过将合同关系拟制的存续来解决的。
2、 我国合同解除损害赔偿请求权的基础理论
对照我国的法律规定，可知我国合同解除中当事人所主张的损害赔偿为债务不履行的损害赔偿，理由如下：
首先，债务不履行的损害赔偿之所以被认为是法律逻辑的虚无主义的原因，是因为合同一经解除，合同效力即被溯及既往地消灭，损害赔偿也就没有了原来的规范基础。但债之关系可分为广义债之关系和狭义债之关系，前者包括多数债权债务的关系，后者仅指个别的给付关系，合同解除之后广义的债之关系依然存在，因此损害赔偿请求权并未丧失其规范基础，如果因一方当事人违约导致合同解除，那违约方理应要承担相应的违约责任。
其次，支持信赖利益损害赔偿主义的学者认为，合同解除与合同无效，可撤销的情况相同，此时损害赔偿请求权来自于法律的直接规定，并非来源于当事人之间的合同。事实上，合同中权利义务可分为原始性权利义务与救济性权利义务，当原始性权利义务无法实现合同目的时，可通过行使救济性权利来实现。从某种意义上来说，原来的正常履行义务转变为一种损害赔偿的权利责任关系。合同的法定解除大多是因为当事人一方的违约行为，对于非违约方而言自然可依据合同请求违约方承担损害赔偿责任。
再次，债务不履行损害赔偿理论符合最初合同解除的制度设计的目的，当事人的利益可以得到更好地维护。因为合同的解除是合同目的即将落空，法律另外寻求救济途径，将当事人从合同的关系中解脱出来。而且履行利益比信赖利益的范围上要广，对履行利益进行赔偿将更好地维护守约方的利益。
最后，合同法第97条的立法初衷是宣示合同解除不防碍当事人要求赔偿损失的权利，所以它不应被理解为当事人在合同解除后请求损害赔偿的直接原因依据。
首先，债务不履行的损害赔偿之所以被认为是法律逻辑的虚无主义的原因，是因为合同一经解除，合同效力即被溯及既往地消灭，损害赔偿也就没有了原来的规范基础。但债之关系可分为广义债之关系和狭义债之关系，前者包括多数债权债务的关系，后者仅指个别的给付关系，合同解除之后广义的债之关系依然存在，因此损害赔偿请求权并未丧失其规范基础，如果因一方当事人违约导致合同解除，那违约方理应要承担相应的违约责任。
其次，支持信赖利益损害赔偿主义的学者认为，合同解除与合同无效，可撤销的情况相同，此时损害赔偿请求权来自于法律的直接规定，并非来源于当事人之间的合同。事实上，合同中权利义务可分为原始性权利义务与救济性权利义务，当原始性权利义务无法实现合同目的时，可通过行使救济性权利来实现。从某种意义上来说，原来的正常履行义务转变为一种损害赔偿的权利责任关系。合同的法定解除大多是因为当事人一方的违约行为，对于非违约方而言自然可依据合同请求违约方承担损害赔偿责任。
再次，债务不履行损害赔偿理论符合最初合同解除的制度设计的目的，当事人的利益可以得到更好地维护。因为合同的解除是合同目的即将落空，法律另外寻求救济途径，将当事人从合同的关系中解脱出来。而且履行利益比信赖利益的范围上要广，对履行利益进行赔偿将更好地维护守约方的利益。
最后，合同法第97条的立法初衷是宣示合同解除不防碍当事人要求赔偿损失的权利，所以它不应被理解为当事人在合同解除后请求损害赔偿的直接原因依据。
二、中外合同解除损害赔偿立法发展
（一） 国外有关合同解除损害赔偿立法发展
1、大陆法系
（1）德国民法典
德国民法典第 325 条规定：“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利，不因合同的解除而被排除。”这一规定改变了原来德国民法典合同解除与损害赔偿请求权不能并存的状况。而原来《德国民法典》第325、326条的规定，在双务合同下，一方履行不能、履行迟延的，另一方可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同。原来德国民法典坚持合同解除与赔偿损失不能并存，是因为德国法认为，合同解除有溯及既往的效力，合同已不存在，亦不能依不存在的合同主张损害赔偿的利益。但是这种择一的处理方式，使得当事人的权益得不到保护。也正是看到了这一规定的不合理之处，现在的德国债法改革，采用合同解除与损害赔偿并存的模式。认为合同解除前已经存在的损害赔偿请求权并不因合同的解除而排除，如果认为同一请求权，在合同解除前为债务不履行之损害赔偿请求权，在合同解除后即为他种性质请求权，显然不合理，所以，宜将其认定为债务不履行损害赔偿请求权。
（2）法国民法典
法国民法典第 1184 条第 2 款规定，“当事人一方在双务契约中不履行其义务时，契约并不当然解除，一方当事人在他方当事人根本没有履行对其承诺的义务时，有权选择，或者，如契约仍有可能履行，强制他方当事人履行之，或者，请求解除契约并请求损害赔偿。”法国民法典也采合同解除与损害赔偿的并存模式，此处的损害赔偿，一般被认为是履行利益之损害赔偿，即受害人解除合同后，有权就债务不履行所致的损害请求赔偿。
（3）日本民法典
日本民法典第 545 条第 3 项规定：“解除权的行使，不妨碍请求损害赔偿。”日本民法典的这一规定与德国民法典第 325 条相似，学界主要观点认为此处的损害赔偿是债务不履行的损害赔偿请求权，并认为在直接效果说下，采债务不履行损害赔偿主义是保护债权人之故。
德国民法典第 325 条规定：“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利，不因合同的解除而被排除。”这一规定改变了原来德国民法典合同解除与损害赔偿请求权不能并存的状况。而原来《德国民法典》第325、326条的规定，在双务合同下，一方履行不能、履行迟延的，另一方可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同。原来德国民法典坚持合同解除与赔偿损失不能并存，是因为德国法认为，合同解除有溯及既往的效力，合同已不存在，亦不能依不存在的合同主张损害赔偿的利益。但是这种择一的处理方式，使得当事人的权益得不到保护。也正是看到了这一规定的不合理之处，现在的德国债法改革，采用合同解除与损害赔偿并存的模式。认为合同解除前已经存在的损害赔偿请求权并不因合同的解除而排除，如果认为同一请求权，在合同解除前为债务不履行之损害赔偿请求权，在合同解除后即为他种性质请求权，显然不合理，所以，宜将其认定为债务不履行损害赔偿请求权。
（2）法国民法典
法国民法典第 1184 条第 2 款规定，“当事人一方在双务契约中不履行其义务时，契约并不当然解除，一方当事人在他方当事人根本没有履行对其承诺的义务时，有权选择，或者，如契约仍有可能履行，强制他方当事人履行之，或者，请求解除契约并请求损害赔偿。”法国民法典也采合同解除与损害赔偿的并存模式，此处的损害赔偿，一般被认为是履行利益之损害赔偿，即受害人解除合同后，有权就债务不履行所致的损害请求赔偿。
（3）日本民法典
日本民法典第 545 条第 3 项规定：“解除权的行使，不妨碍请求损害赔偿。”日本民法典的这一规定与德国民法典第 325 条相似，学界主要观点认为此处的损害赔偿是债务不履行的损害赔偿请求权，并认为在直接效果说下，采债务不履行损害赔偿主义是保护债权人之故。
2、 英美法系
英美法系中的合同解除，较大陆法系所含概的范围更大，英国法认为，合同解除并不使合同具有溯及既往的效力，仅是尚未履行的部分不再履行，已发生的仍然有效，且解除前已到期的合同义务仍应履行。因此，英国合同法中合同解除不具有溯及力。
美国法也和英国法一样，认为合同解除不具有溯及力，《美国统一商法典》中第2-106条规定：“任何一方当事人根据协议或者法律所产生的权力非因另一方违约而结束合同时，合同即告终止。合同终止后，双方尚未履行的所有义务均予解除，但因先前违约或者履行而产生的任何权利仍然有效”。
美国法也和英国法一样，认为合同解除不具有溯及力，《美国统一商法典》中第2-106条规定：“任何一方当事人根据协议或者法律所产生的权力非因另一方违约而结束合同时，合同即告终止。合同终止后，双方尚未履行的所有义务均予解除，但因先前违约或者履行而产生的任何权利仍然有效”。
3、 国际法律文本
（1）《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)
1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》并未使用“合同解除”概念，而是将之称为“宣告合同无效”，并将其作为买卖双方违反合同的补救办法。文本为行文统一，将“宣告合同无效”称为“合同解除”，CISG对合同解除损害赔偿的相关问题规定得比较清晰：首先，该公约明确规定行使合同解除权并不影响其请求损害赔偿的权利。其次，该公约明确规定合同解除后的损害赔偿范围包括：（1）合同解除权人能够进行替代交易的，可以取得合同约定价格与替代交易价格之间的差额；（2）合同标的有对价的，可以取得合同约定价格与合同解除时的时价之间的差额；（3）以及其他因对方违反合同而遭受的包括利润在内的其他损失，以其订立合同时，依照他当时已经知道或应当知道的事情和情况，以预料到或应当预料到违反合同的可能损失为限。最后，该公约明确规定了合同解除不具有溯及力。
（2）《国际统一私法协会国际商事合同通则》(PICC)
1994 年的《国际商事合同通则》，它将“合同解除”称为“合同终止”，赋予合同一方当事人在不履行义务、迟延履行、预期不履行构成根本不履行的情况下终止合同的权利。对合同终止后的一般效果进行了规定，包括三个方面：（1）合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务；（2）终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利；（3）终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。可见，根据 PICC 的规定，合同解除权并不影响请求损害赔偿的权利。另外，还规定了终止合同时，双方当事人均可要求对方返还，但若合同已履行了一段时间，则只能对合同终止生效后履行部分请求恢复原状，对于合同终止生效前的部分不可以要求恢复原状。可见，该公约也是采用无溯及力说。
1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》并未使用“合同解除”概念，而是将之称为“宣告合同无效”，并将其作为买卖双方违反合同的补救办法。文本为行文统一，将“宣告合同无效”称为“合同解除”，CISG对合同解除损害赔偿的相关问题规定得比较清晰：首先，该公约明确规定行使合同解除权并不影响其请求损害赔偿的权利。其次，该公约明确规定合同解除后的损害赔偿范围包括：（1）合同解除权人能够进行替代交易的，可以取得合同约定价格与替代交易价格之间的差额；（2）合同标的有对价的，可以取得合同约定价格与合同解除时的时价之间的差额；（3）以及其他因对方违反合同而遭受的包括利润在内的其他损失，以其订立合同时，依照他当时已经知道或应当知道的事情和情况，以预料到或应当预料到违反合同的可能损失为限。最后，该公约明确规定了合同解除不具有溯及力。
（2）《国际统一私法协会国际商事合同通则》(PICC)
1994 年的《国际商事合同通则》，它将“合同解除”称为“合同终止”，赋予合同一方当事人在不履行义务、迟延履行、预期不履行构成根本不履行的情况下终止合同的权利。对合同终止后的一般效果进行了规定，包括三个方面：（1）合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务；（2）终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利；（3）终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。可见，根据 PICC 的规定，合同解除权并不影响请求损害赔偿的权利。另外，还规定了终止合同时，双方当事人均可要求对方返还，但若合同已履行了一段时间，则只能对合同终止生效后履行部分请求恢复原状，对于合同终止生效前的部分不可以要求恢复原状。可见，该公约也是采用无溯及力说。
（二）我国合同解除损害赔偿最新立法发展
根据我国《民法通则》第 115 条的规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”我国法律对合同变更与解除的法律效果进行统一规制，似对赔偿损失的性质做一致判断，就合同变更而言，尽管变更，但是合同仍然有效存在，此处的赔偿损失应为基于有效合同的履行利益之损害赔偿，故此，合同解除之赔偿损失也宜理解成履行利益之损害赔偿。
《合同法》第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此处确定合同解除与损害赔偿并存，并对“尚未履行”和“已经履行”进行不同处理，但是令人不能明确的是所能主张之 “赔偿损失”性质与范围是什么。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 8 条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。”该司法解释将解除合同作为可以与返还已付购房款及利息、赔偿损失同时主张的权利。
根据上述规定，可以看出我国立法在承认合同解除的同时，分配给权利人可以请求赔偿损失，即合同解除与损害赔偿并行，但是每一个法律文件有不同的措词，造成更多的混乱，也没有对损害赔偿的性质、范围等问题做出具体规定。不完整的损害赔偿的立法与司法解释的终止合同的规范，反过来，导致司法实务的混乱，实在有必要梳理。
《合同法》第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此处确定合同解除与损害赔偿并存，并对“尚未履行”和“已经履行”进行不同处理，但是令人不能明确的是所能主张之 “赔偿损失”性质与范围是什么。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 8 条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。”该司法解释将解除合同作为可以与返还已付购房款及利息、赔偿损失同时主张的权利。
根据上述规定，可以看出我国立法在承认合同解除的同时，分配给权利人可以请求赔偿损失，即合同解除与损害赔偿并行，但是每一个法律文件有不同的措词，造成更多的混乱，也没有对损害赔偿的性质、范围等问题做出具体规定。不完整的损害赔偿的立法与司法解释的终止合同的规范，反过来，导致司法实务的混乱，实在有必要梳理。
三、当前我国合同解除损害赔偿存在的法律问题
（一） 合同解除后是否有溯及力影响损害赔偿范围的问题
合同解除的溯及力是指合同终止后是否能够导致合同关系溯及既往地消灭。如果合同关系因合同的解除而自始消灭，那么合同解除有溯及力；如果合同的解除只能导致合同关系向将来消灭，那么该合同解除就不具有溯及力。对于合同解除的溯及力问题，国际合同实体法在统一了大陆法系和英美法系的不同规定、吸收了两大法系的优点的基础上，建立了较先进的规则。在解除之前形成的合同义务中，即包括当事人已履行的和尚未履行的义务，尚未履行的那一部分，法律允许当事人不再履行，因其实无履行之必要。但对于已经履行的义务是否需要返还，以及关于返还义务的定性等问题仍存争议，这些问题都是合同解除溯及力的相关理论所要解决的。
对于我国《合同法》第九十七条，我国法学理论界理解不一。第一种观点认为，该条规定体现了合同解除具有溯及力，持此观点的学者对于解除效果大多是采直接效果说。他们认为，法律的设定就是为了让当事人的法律义务关系得以确认并公示，因此法律的确定性是法律的精神所在，而合同解除后明确有溯及力，只有这样才有利于对非违约方利益的保护，这一点在非违约方在非继续性合同中已履行了主要义务时，显得尤为重要。
第二种观点认为，该条规定体现了合同解除不具有溯及力，他们认为，“合同解除并不使合同效力归于消灭，只是终止尚未履行的义务。”能够有这样的认识是因为出于合同当事人利益的考虑，因在一方已履行义务而另一方未履行义务的情况下，合同关系存续是非违约方请求违约方恢复原状、损害赔偿的规范基础。几乎所有现代国家立法都将损害赔偿作为终止合同后的救济权利，承认合同解除与损害赔偿共存，合同解除并不会妨碍当事人通过其他方式寻求救济。所以持有这一观点的学者并不多。
第三种观点认为，对于合同解除的溯及力问题，应当区分不同的情况进行具体分析。关于区分合同解除有无溯及力的标准，在该第三种观点内部，有四种意见。第一种意见以法律的特殊规定或者当事人的特殊约定为标准，认为只有在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下，合同解除才具有溯及力，否则就没有溯及力。第二种意见借鉴了法国民法，认为应以合同的种类作为区分合同解除是否能够被赋予溯及力的标准，只有非继续性合同才能被赋予合同解除的溯及力，继续性合同的解除不具有溯及力。第三种意见所采纳的判断标准为是否有利于第三方以及非违约方，此种意见认为，一般情况下，当事人通过自己的意思表示使合同关系归于消灭是具有溯及力的，但如果该法律行为不利于第三方以及非违约方，法律就应当给予以特别的限制和干预。基于法律秩序价值的要求，合同解除不应对第三人造成利益损失，而第三人利益的保护与合同解除的溯及力之间并不矛盾，德国民法就通过制度上的设计，解决了合同解除与第三人利益之间的冲突问题。该法规定如合同履行后的利益已被第三人持有，解除权人不得请求第三人返还，只能请求违约方同等价额的赔偿，因此该观点的理由是不充分的。第四种意见认为应将判断合同解除溯及力有无的权利赋予守约方，给予守约方解除合同的充分自由才能符合其最真实的意思表示，才能更好的维护守约方的利益。我国合同解除并非是自动解除，当在合同履行中出现法定解除的情形时，当事人欲使合同关系消灭，必须借助于解除权人的解除权行使，合同方可解除。我国法律己赋予合同解除权人充分的自由，实无通过另外的制度设计达成此目的之必要。另外，法定解除制度除了能够使当事人从合同义务中得以解放，还能够对解除权的行使进行限制，防止解除权人滥用自己的权利，因此如果完全按照守约方的内心意思来决定合同解除有无溯及力，就不利于达到《合同法》第九十七条的立法目的。
学者对合同解除背后的理论没有达成共识，这是对合同法第九十七条产生不同理解的根本原因所在。因此找出一个最符合我国立法现状的理论构成，是非常重要的。合同法草案在我们国家里采取了直接效果说，从台湾民法的角度看，也指国际公约CISG和PICC等，所以解释我国合同法97条也应该参考CISG和PICC等国际公约。
合同解除与恢复原状联系紧密。承认合同解除会导致合同法律关系归于消灭的观点认为，“恢复原状是体现合同解除的溯及力的直接标志”。即使是在规定了合同解除具有溯及力的立法中，往往也会规定，合同解除会引发恢复原状义务的发生。因此，如果我们想要搞清楚合同解除的法律效果问题，就必须要搞清楚溯及力与恢复原状的关系。
在讨论合同解除的法律效果时，往往会将溯及力与恢复原状联系起来，但在理解时却存在理论误区：首先，有学者认为，合同解除后，如果可以恢复原状，就表明合同解除具有溯及力；如果不能恢复原状，就表明无溯及力。但是，恢复原状本是合同解除后导致的一个法律效果。上述推论在逻辑上讲，属于典型的因果关系倒置。其次，恢复原状的义务并不是只有在合同解除的时候才能够产生，在其他法律行为发生后，也有可能会引发。例如，因侵权行为妨害他人对物的使用收益时，侵权人需承担侵权责任并负有恢复原状之义务。最后，在讨论合同解除问题时，学者多会将合同解除的溯及力问题作为恢复原状的逻辑起点，但需提起我们注意的是，恢复原状的义务并非只产生于合同解除有溯及力的情况下。即使合同解除无溯及力，恢复原状的义务也依然会相伴而来，这点在上述国际条约的具体规定中也有所体现。当然，合同解除的确会导致恢复原状义务的发生，因此只有搞清楚恢复原状本身，才能厘清合同解除法律效果的问题。
因此，笔者认为，我国合同法中并没有明确合同解除是否有溯及力，而溯及力问题又实是合同损害赔偿的范围的决定因素，故应在立法中明确此问题。从我国《合同法》第九十七条的规定可以看出，我国的立法认为，合同解除与损害赔偿是并存的，但是，我国立法对于合同解除的溯及力，采取的是一种灵活的态度，根据合同的履行情况、履行性质来决定溯及力的有无，这就在实践中造成了对于合同解除损害赔偿范围的争议，进而导致司法实务中不可避免地出现了“同案不同判”现象，极大地损害了法律的权威性，降低了人民对法律的公信力。因此，应加快修改立法规定或者对审判实践问题及时作出司法解释，从而与国际先进立法统一。
对于我国《合同法》第九十七条，我国法学理论界理解不一。第一种观点认为，该条规定体现了合同解除具有溯及力，持此观点的学者对于解除效果大多是采直接效果说。他们认为，法律的设定就是为了让当事人的法律义务关系得以确认并公示，因此法律的确定性是法律的精神所在，而合同解除后明确有溯及力，只有这样才有利于对非违约方利益的保护，这一点在非违约方在非继续性合同中已履行了主要义务时，显得尤为重要。
第二种观点认为，该条规定体现了合同解除不具有溯及力，他们认为，“合同解除并不使合同效力归于消灭，只是终止尚未履行的义务。”能够有这样的认识是因为出于合同当事人利益的考虑，因在一方已履行义务而另一方未履行义务的情况下，合同关系存续是非违约方请求违约方恢复原状、损害赔偿的规范基础。几乎所有现代国家立法都将损害赔偿作为终止合同后的救济权利，承认合同解除与损害赔偿共存，合同解除并不会妨碍当事人通过其他方式寻求救济。所以持有这一观点的学者并不多。
第三种观点认为，对于合同解除的溯及力问题，应当区分不同的情况进行具体分析。关于区分合同解除有无溯及力的标准，在该第三种观点内部，有四种意见。第一种意见以法律的特殊规定或者当事人的特殊约定为标准，认为只有在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下，合同解除才具有溯及力，否则就没有溯及力。第二种意见借鉴了法国民法，认为应以合同的种类作为区分合同解除是否能够被赋予溯及力的标准，只有非继续性合同才能被赋予合同解除的溯及力，继续性合同的解除不具有溯及力。第三种意见所采纳的判断标准为是否有利于第三方以及非违约方，此种意见认为，一般情况下，当事人通过自己的意思表示使合同关系归于消灭是具有溯及力的，但如果该法律行为不利于第三方以及非违约方，法律就应当给予以特别的限制和干预。基于法律秩序价值的要求，合同解除不应对第三人造成利益损失，而第三人利益的保护与合同解除的溯及力之间并不矛盾，德国民法就通过制度上的设计，解决了合同解除与第三人利益之间的冲突问题。该法规定如合同履行后的利益已被第三人持有，解除权人不得请求第三人返还，只能请求违约方同等价额的赔偿，因此该观点的理由是不充分的。第四种意见认为应将判断合同解除溯及力有无的权利赋予守约方，给予守约方解除合同的充分自由才能符合其最真实的意思表示，才能更好的维护守约方的利益。我国合同解除并非是自动解除，当在合同履行中出现法定解除的情形时，当事人欲使合同关系消灭，必须借助于解除权人的解除权行使，合同方可解除。我国法律己赋予合同解除权人充分的自由，实无通过另外的制度设计达成此目的之必要。另外，法定解除制度除了能够使当事人从合同义务中得以解放，还能够对解除权的行使进行限制，防止解除权人滥用自己的权利，因此如果完全按照守约方的内心意思来决定合同解除有无溯及力，就不利于达到《合同法》第九十七条的立法目的。
学者对合同解除背后的理论没有达成共识，这是对合同法第九十七条产生不同理解的根本原因所在。因此找出一个最符合我国立法现状的理论构成，是非常重要的。合同法草案在我们国家里采取了直接效果说，从台湾民法的角度看，也指国际公约CISG和PICC等，所以解释我国合同法97条也应该参考CISG和PICC等国际公约。
合同解除与恢复原状联系紧密。承认合同解除会导致合同法律关系归于消灭的观点认为，“恢复原状是体现合同解除的溯及力的直接标志”。即使是在规定了合同解除具有溯及力的立法中，往往也会规定，合同解除会引发恢复原状义务的发生。因此，如果我们想要搞清楚合同解除的法律效果问题，就必须要搞清楚溯及力与恢复原状的关系。
在讨论合同解除的法律效果时，往往会将溯及力与恢复原状联系起来，但在理解时却存在理论误区：首先，有学者认为，合同解除后，如果可以恢复原状，就表明合同解除具有溯及力；如果不能恢复原状，就表明无溯及力。但是，恢复原状本是合同解除后导致的一个法律效果。上述推论在逻辑上讲，属于典型的因果关系倒置。其次，恢复原状的义务并不是只有在合同解除的时候才能够产生，在其他法律行为发生后，也有可能会引发。例如，因侵权行为妨害他人对物的使用收益时，侵权人需承担侵权责任并负有恢复原状之义务。最后，在讨论合同解除问题时，学者多会将合同解除的溯及力问题作为恢复原状的逻辑起点，但需提起我们注意的是，恢复原状的义务并非只产生于合同解除有溯及力的情况下。即使合同解除无溯及力，恢复原状的义务也依然会相伴而来，这点在上述国际条约的具体规定中也有所体现。当然，合同解除的确会导致恢复原状义务的发生，因此只有搞清楚恢复原状本身，才能厘清合同解除法律效果的问题。
因此，笔者认为，我国合同法中并没有明确合同解除是否有溯及力，而溯及力问题又实是合同损害赔偿的范围的决定因素，故应在立法中明确此问题。从我国《合同法》第九十七条的规定可以看出，我国的立法认为，合同解除与损害赔偿是并存的，但是，我国立法对于合同解除的溯及力，采取的是一种灵活的态度，根据合同的履行情况、履行性质来决定溯及力的有无，这就在实践中造成了对于合同解除损害赔偿范围的争议，进而导致司法实务中不可避免地出现了“同案不同判”现象，极大地损害了法律的权威性，降低了人民对法律的公信力。因此，应加快修改立法规定或者对审判实践问题及时作出司法解释，从而与国际先进立法统一。
（二）合同解除后对可得利益是否赔偿的问题
可得利益又称履行或期待利益，是指债权人在合同完全履行的基础上，正常采取措施的基础上可以实现和获得的增值利润，并且这种利润正常情况下在合同订立时是可以预知的。可得利益具有四大特征：即未来性、期待性、确定性和现实性。
我国的现行立法对于可得利益赔偿的规定是比较明确的：（1）对于可得利益的损失，应当予以赔偿。目前，我国立法中作为违约可得利益赔偿的法律依据主要有两个：一是《民法通则》第112条的规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”第二是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述两条法律规定来看，《合同法》确定了可得利益赔偿，规定了合理预见规则，明确了预见的主体为违约方，还明确了预见的时间为订立合同时，这种规定与《民法通则》相比，是一个很大的进步。有观点认为，《合同法》第113条对于可得利益赔偿的规定是一个最基本的原则性规定，可称这为完全赔偿原则， 它体现了对于非违约方利益进行保护的立法理念。
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”该条规定是针对合同损害赔偿作出的限制规则。我们可称之为减轻损害规则，该规则的设立，影响到了非违约方可获得的损害赔偿的范围，而适用该规则的关键就在于对于非违约方是否采取了“适当措施”的判断。该条规定的“适当措施”是一种不确定的概念，在适用于具体的案件时，依赖于法官的具体判断和补充。
笔者认为，上述关于可得利益赔偿的规定，主要体现在《合同法》总则中，但在关于合同解除以及合同法分则中，虽也明确要赔偿损失，但赔偿损失是否包括可得利益，并不明确，对于违约金、定金与可得利益赔偿之间的关系，也并不明确。而需要说明的是，对于可得利益赔偿的限定，我国《合同法》上针对某些行业或某些物品的特殊性，实行完全赔偿原则有失公平，且不利于行业发展和鼓励交易，《合同法》中作出了一些特别规定，不适用完全赔偿原则，违约方只需赔偿对方的实际损失，而不用赔偿可得利益的损失。在其他的一些特别法如《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国航空法》、《中华人民共和国邮政法》中，也对可得利益赔偿作出了限定和排除的规定。
虽然合同立法上已经明确可得利益赔偿制度，但是在合同解除的情况下，是否还存在赔偿因债务未履行而产生的可得利益？对于这一问题，承认合同解除与损害赔偿并存的学者承认，债务不履行损害赔偿包括可得利益的赔偿，而信赖利益说则不承认可得利益的赔偿。对此，《合同法》第97条并没有对具体的赔偿范围进行明确规定。因此，对于合同解除后否需要赔偿可得利益，实务界和理论界均存在争议。
综上，由于可得利益损失是假设合同能够正常履行的情况下，守约方可以获得的利益，因此数额较难确定，法官自由裁量权较大，具体如何赔偿甚难把握，加之传统观念的影响，认为合同既未履行，何来的利益？以至实务中对可得利益往往不判或同案不同判。笔者认为，立法上应进一步明确，合同解除后既需赔偿直接损失，又要赔偿间接损失，以弥补《民法通则》中对间接损失的赔偿问题未作出明确规定的不足。
我国的现行立法对于可得利益赔偿的规定是比较明确的：（1）对于可得利益的损失，应当予以赔偿。目前，我国立法中作为违约可得利益赔偿的法律依据主要有两个：一是《民法通则》第112条的规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”第二是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述两条法律规定来看，《合同法》确定了可得利益赔偿，规定了合理预见规则，明确了预见的主体为违约方，还明确了预见的时间为订立合同时，这种规定与《民法通则》相比，是一个很大的进步。有观点认为，《合同法》第113条对于可得利益赔偿的规定是一个最基本的原则性规定，可称这为完全赔偿原则， 它体现了对于非违约方利益进行保护的立法理念。
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”该条规定是针对合同损害赔偿作出的限制规则。我们可称之为减轻损害规则，该规则的设立，影响到了非违约方可获得的损害赔偿的范围，而适用该规则的关键就在于对于非违约方是否采取了“适当措施”的判断。该条规定的“适当措施”是一种不确定的概念，在适用于具体的案件时，依赖于法官的具体判断和补充。
笔者认为，上述关于可得利益赔偿的规定，主要体现在《合同法》总则中，但在关于合同解除以及合同法分则中，虽也明确要赔偿损失，但赔偿损失是否包括可得利益，并不明确，对于违约金、定金与可得利益赔偿之间的关系，也并不明确。而需要说明的是，对于可得利益赔偿的限定，我国《合同法》上针对某些行业或某些物品的特殊性，实行完全赔偿原则有失公平，且不利于行业发展和鼓励交易，《合同法》中作出了一些特别规定，不适用完全赔偿原则，违约方只需赔偿对方的实际损失，而不用赔偿可得利益的损失。在其他的一些特别法如《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国航空法》、《中华人民共和国邮政法》中，也对可得利益赔偿作出了限定和排除的规定。
虽然合同立法上已经明确可得利益赔偿制度，但是在合同解除的情况下，是否还存在赔偿因债务未履行而产生的可得利益？对于这一问题，承认合同解除与损害赔偿并存的学者承认，债务不履行损害赔偿包括可得利益的赔偿，而信赖利益说则不承认可得利益的赔偿。对此，《合同法》第97条并没有对具体的赔偿范围进行明确规定。因此，对于合同解除后否需要赔偿可得利益，实务界和理论界均存在争议。
综上，由于可得利益损失是假设合同能够正常履行的情况下，守约方可以获得的利益，因此数额较难确定，法官自由裁量权较大，具体如何赔偿甚难把握，加之传统观念的影响，认为合同既未履行，何来的利益？以至实务中对可得利益往往不判或同案不同判。笔者认为，立法上应进一步明确，合同解除后既需赔偿直接损失，又要赔偿间接损失，以弥补《民法通则》中对间接损失的赔偿问题未作出明确规定的不足。
（三） 消费者行使反悔权解除合同制度存在的问题
国外，消费者的反悔权存在多种说法：美国法称“冷却期”(Cooling-offperiod)，英国法称“合同的取消权”(Righttocancel)，德国法称“撤回权”(Widerrufsrecht)，法国法称“反悔权”，台湾称为“特殊解除权”。我国尚没有形成一个有关反悔权的统一概念，主要使用的概念有“反悔权”、“冷静期”、“后悔权”、“退货权”。虽然称呼多样，但究其共同点可以理解为在远期或无店铺销售的情形下，消费者在法定期限内有权要求经营者退、换货，经营者不得拒绝且必须承担因退货产生的额外的合理费用。
我国2013年10月新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》首次确定消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，该法第二十五条对不能适用该规定的商品作了列举规定，此外，还规定了不适用无理由退货的情形，限定消费者只有在商品完好时才能退货及规定经营者返还消费者价款的期限和消费者者承担退货物的运费。
笔者认为，反悔权的设立，是我国对消费者权益保护的一大进步，但这一制度，仍存在其缺失。反映如下：
我国2013年10月新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》首次确定消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，该法第二十五条对不能适用该规定的商品作了列举规定，此外，还规定了不适用无理由退货的情形，限定消费者只有在商品完好时才能退货及规定经营者返还消费者价款的期限和消费者者承担退货物的运费。
笔者认为，反悔权的设立，是我国对消费者权益保护的一大进步，但这一制度，仍存在其缺失。反映如下：
1、不应将反悔权仅限定于非传统销售方式的范围
我国新修订的《消费者权益保护法》将反悔权限定于经营者采用网络、电视、电话、邮购以及上门推销等非传统销售方式的范围，而对于传统销售方式没有规定消费者的反悔权，对具有反悔权的商品的范围限制过宽，对大宗商品，如汽车、房产等没有反悔权。
2、 要求商品保持完好，但未对完好的标准进行明确
消费者反悔权是对消费者知情权和自主选择权实现的重要保障。知情权是消费者的一项基础性权利，是行使自主选择权及其他权利的前提，消费者只有在对有关消费信息充分掌握了之后才能判断自己是否需要交易及是否会受到损害。而现实是，相对于消费者而言，经营者对商品掌握了更多的知识和信息，信息不对称造成了交易双方的地位不平衡，经营者出于经济利益最大化的考虑，千方百计地隐匿有关信息，转嫁本应由自己承担的成本或风险，谋取不正当利益。因此，消费者往往在合同成立后的一定时间内通过对商品的进一步了解发现商品的更多知识以及是否是自己真正所需，在对商品信息有了解的基础上决定是保留还是退还所购商品；因此，对商品完好的界定，将很大程度影响消费者反悔权的行使，需对商品完好的标准进行明确的界定。
3、 没有限定消费者滥用反悔权的情形
反悔权是消费者单方无条件退还所购商品的一种权利，因此将该权利的行使限定在合理的范围显得尤为重要，而《消费者权益保护法》没有对消费者反悔权的具体情况进行限制，会造成消费者反悔权的滥用的情形。另外，对在此情况下行使反悔权，应由谁承担赔偿责任应明确。
4、对于反悔权的损害赔偿，规定不详尽
《消费者权益保护法》中虽规定了消费者可无理由退货，经营者收到退回商品之日起七个工作日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。但是对消费者滥用反悔权等情况的损害赔偿责任，却没能规定，应进一步进行明确。
四、完善我国合同解除损害赔偿制度的法律对策
（一）明确合同解除损害赔偿的溯及力问题
损害赔偿涉及合同解除后的救济问题，是合同解除制度中的重要组成部分，而合同解除后损害赔偿的范围则受合同解除是否有溯及力的影响。
当今世界关于合同解除后是否有溯及力。立法例上，大陆法系的大多数国家承认合同解除后有溯及力，英美法系的主要国家和国际公约的规定则认为合同解除后没有溯及力。然而大陆法系关于合同解除后有溯及力的正统观点也正在发生变化，以德国民法典的最新修订为标志，合同解除有溯及力的观念根基正在动摇，并被逐渐放弃。大陆法系的合同解除溯及力规定已从严格溯及消灭向限制溯及力和无溯及力的方向转变，认为合同解除后违约方应当赔偿履行利益的主张已成为各国立法的主流，合同解除后已不再必须返还给付，而以价值返还替代原物返还、并进行利益清算的趋势也越来越得到支持。可以说，大陆法系与英美法系日渐趋同，合同解除溯及力问题正在向统一的无溯及力说转变。
我国《合同法》第97条对合同解除是否具有溯及力的问题并未做出明确的规定。国内学者的主流观点认为，应当区别对待合同解除有无溯及力的问题。他们认为，因为客观原因造成合同不能履行的，合同解除原则上无溯及力；因为违约原因造成合同解除的，合同解除有无溯及力应进一步区分合同性质而区别对待，非继续性合同的解除原则上有溯及力，而继续性合同的解除原则上无溯及力。国内学者的区别对待合同解除有无溯及力的观点虽然顾及了合同解除的不同情况，具有一定程度的灵活性，但却因此牺牲了法律的确定性，并给司法滥权留下了空间。法律的确定性确保了法律能发挥指引、预测、评价等基本功能，可以使当事人形成稳定的预期，一旦法律失去了确定性，法官在必须裁判的压力下就会行使解释权和自由裁量权，其结果就会造成法官立法，法官立法一旦泛滥，则会危及成文法的存在。基于此，笔者认为，合同法要想最大限度地发挥稳定的调节功效，对合同解除的溯及力问题应当做出明确规定。
其实，国内学者的主流观点之所以对合同解除的溯及力问题规定了如此复杂的构造，根本原因在于错误地理解了恢复原状与合同解除溯及力之间的关系，并将合同解除溯及力与恢复原状紧密联系在一起，从而在逻辑上进行循环论证：一方面，溯及力问题是恢复原状的逻辑起点，如果合同解除有溯及力则要发生恢复原状的法律后果，如果没有溯及力则不发生；另一方面，能否恢复原状是溯及力有无的前提，继续性合同一般不能或不便于恢复原状，所以没有溯及力，而非继续性合同一般能恢复原状，所以有溯及力。一方面，因为合同解除有溯及力，所以要恢复原状；另一方面，又因为合同解除后能恢复原状，所以有溯及力。这就是典型的循环论证。
事实上，能否恢复原状与合同解除溯及力有无之间并无必然联系。是否可以要求终止合同后恢复原状，是请求权的建设问题。合同解除有溯及力，合同解除后固然可以要求恢复原状。但合同解除没有溯及力，依然可以恢复原状，只不过是该请求权不是建构在合同溯及消灭上，而是建立在有偿双务合同中等价交换的均衡之上。这一点从英美法系的判例、学说以及国际公约的规定中都可得到证实。
综合以上看法，笔者认为，合同解除具有溯及力的观点存在以下三点不足：
1．从法律逻辑的角度来看，合同解除具有溯及力的观点就内存了无法解决的逻辑矛盾。如果合同解除具有溯及力，则合同一旦解除将回复到“合同未订立时”的状态，此时当事人请求债务不履行的损害赔偿也会因为合同关系不复存在而失去基础。虽然法律可以强行规定：“解除权的行使，不妨碍损害赔偿请求权”或“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”等等。但是，其中的逻辑矛盾又将如何解释呢？正如学者所批评的：“合同解除既要溯及地消灭合同权利义务，又不影响请求债务不履行之损害赔偿，其间矛盾带来的张力实在无法为法律所承受。”
当然，学者可以提出合同解除后“不主张债务不履行的损害赔偿，取而代之以请求信赖利益的损害赔偿”。由于信赖利益的损害赔偿不以有效合同的存在为前提，可以与合同解除“和平共处”，如此一来就可以化解合同解除和损害赔偿不能并存的矛盾。但是，这种做法可以说是解决了一个问题的同时又制造了另外一个问题，因为信赖利益损害赔偿的范围往往小于债务不履行的损害赔偿，只是赔偿信赖利益不足以弥补受害人的损失，因此，这种做法也不足取。只有彻底承认合同解除不具有溯及力，这样才能在法律逻辑上理顺合同解除与损害赔偿之间的关系。在合同解除不具有溯及力的情况下，合同解除后合同关系并未完全消灭，受害人此时就可依据合同关系请求债务不履行的损害赔偿。
2．从保护当事人利益的角度来看，合同解除具有溯及力的观点并不一定能真正保护守约方的利益。传统观点认为如果合同解除没有溯及力，只向将来发生效力，则意味着尚未履行的部分不履行，而已经履行的部分不发生恢复原状的后果，因而不能发生返还财产和赔偿损失，从而不利于保护守约方的利益。前已述及，这种认识其实是陷入了一个理论误区，因为恢复原状并非只能建立在合同解除具有溯及力的基础之上，也可以建立在有偿双务合同中给付与对待给付等价交换的均衡之上，也就是说，合同解除具有溯及力可以导出恢复原状的结论，但恢复原状的结论并非只能由合同解除具有溯及力导出。
而且，合同解除后当然地发生恢复原状，并不一定符合双方当事人的意愿，也不一定能真正保护守约方的利益。例如，货物买卖合同中，买方已经履行了付款义务，卖方也履行了交货义务。但后来买方发现卖方交付的货物严重不符合合同的约定，并造成了其合同目的不能实现，此时买方选择解除合同，而卖方因经营不善已濒临破产，如果合同解除后当然地发生恢复原状的后果，则买方只能向卖方返还货物，却可能因卖方无法返还货款，最终将一无所获。但是，如果合同解除不是当然的发生返还原状的后果，则买方至少还保有卖方交付的货物。在此种情况下，基于保护守约方的利益，赋予合同解除当事人新的返还请求权更具灵活性与合理性，如此，合同双方当事人基于合同履行的情况及等价交换的对等原则，可以对不具有对价的履行请求返还，这样既可以最大限度的保护当事人的利益，也可以避免当然的适用恢复原状所造成的社会资源浪费。
3．从法理理论来看，合同解除具有溯及力的观点违反了“法不溯及既往”的原则。“法不溯及既往”是法律的一般原则，只有在有特殊保护的需要时才允许有例外。合同解除有溯及力违反了法不溯及既往的原则，不仅影响了法律关系的稳定性，而且给实践带来了诸多不便和困扰。而承认合同解除不具有溯及力符合“法不溯及既往”的一般原则，同时也有利于在理论上统一合同解除的法律后果，不再以合同性质的不同而赋予合同解除不同的效力。如此一来，《合同法》第98条关于“合同权利义务终止(包括解除)，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定也就具有内在的合理性了，否则就很难在理论上解释为何在合同已经消灭的情况下，合同解释和清理条款依然有效。
因此，笔者主张合同解除无溯及力说，从而在损害赔偿范围上支持债务不履行损害赔偿。无溯及力说不否定合同解除前原有的合同关系，在主张合同解除时还可依据合同关系主张损害赔偿；同时，由于合同解除并不消灭原有的合同关系，守约方可选择的方式可以更加的灵活，既可以主张恢复原状并赔偿损失，又可对合同解除前已履行部分请求给予承认，既保护了既得利益，又可对未履行部分主张履行利益赔偿。既从法律逻辑上解决了有溯及力说在认为合同自始无效而又支持损害赔偿的矛盾，又与“法不溯及既往”的一般原则相契合。明乎此，笔者建议立法上应当明确合同解除原则上不应具有溯及力，从而使我国的该项立法与国际上的立法趋势相一致。
当今世界关于合同解除后是否有溯及力。立法例上，大陆法系的大多数国家承认合同解除后有溯及力，英美法系的主要国家和国际公约的规定则认为合同解除后没有溯及力。然而大陆法系关于合同解除后有溯及力的正统观点也正在发生变化，以德国民法典的最新修订为标志，合同解除有溯及力的观念根基正在动摇，并被逐渐放弃。大陆法系的合同解除溯及力规定已从严格溯及消灭向限制溯及力和无溯及力的方向转变，认为合同解除后违约方应当赔偿履行利益的主张已成为各国立法的主流，合同解除后已不再必须返还给付，而以价值返还替代原物返还、并进行利益清算的趋势也越来越得到支持。可以说，大陆法系与英美法系日渐趋同，合同解除溯及力问题正在向统一的无溯及力说转变。
我国《合同法》第97条对合同解除是否具有溯及力的问题并未做出明确的规定。国内学者的主流观点认为，应当区别对待合同解除有无溯及力的问题。他们认为，因为客观原因造成合同不能履行的，合同解除原则上无溯及力；因为违约原因造成合同解除的，合同解除有无溯及力应进一步区分合同性质而区别对待，非继续性合同的解除原则上有溯及力，而继续性合同的解除原则上无溯及力。国内学者的区别对待合同解除有无溯及力的观点虽然顾及了合同解除的不同情况，具有一定程度的灵活性，但却因此牺牲了法律的确定性，并给司法滥权留下了空间。法律的确定性确保了法律能发挥指引、预测、评价等基本功能，可以使当事人形成稳定的预期，一旦法律失去了确定性，法官在必须裁判的压力下就会行使解释权和自由裁量权，其结果就会造成法官立法，法官立法一旦泛滥，则会危及成文法的存在。基于此，笔者认为，合同法要想最大限度地发挥稳定的调节功效，对合同解除的溯及力问题应当做出明确规定。
其实，国内学者的主流观点之所以对合同解除的溯及力问题规定了如此复杂的构造，根本原因在于错误地理解了恢复原状与合同解除溯及力之间的关系，并将合同解除溯及力与恢复原状紧密联系在一起，从而在逻辑上进行循环论证：一方面，溯及力问题是恢复原状的逻辑起点，如果合同解除有溯及力则要发生恢复原状的法律后果，如果没有溯及力则不发生；另一方面，能否恢复原状是溯及力有无的前提，继续性合同一般不能或不便于恢复原状，所以没有溯及力，而非继续性合同一般能恢复原状，所以有溯及力。一方面，因为合同解除有溯及力，所以要恢复原状；另一方面，又因为合同解除后能恢复原状，所以有溯及力。这就是典型的循环论证。
事实上，能否恢复原状与合同解除溯及力有无之间并无必然联系。是否可以要求终止合同后恢复原状，是请求权的建设问题。合同解除有溯及力，合同解除后固然可以要求恢复原状。但合同解除没有溯及力，依然可以恢复原状，只不过是该请求权不是建构在合同溯及消灭上，而是建立在有偿双务合同中等价交换的均衡之上。这一点从英美法系的判例、学说以及国际公约的规定中都可得到证实。
综合以上看法，笔者认为，合同解除具有溯及力的观点存在以下三点不足：
1．从法律逻辑的角度来看，合同解除具有溯及力的观点就内存了无法解决的逻辑矛盾。如果合同解除具有溯及力，则合同一旦解除将回复到“合同未订立时”的状态，此时当事人请求债务不履行的损害赔偿也会因为合同关系不复存在而失去基础。虽然法律可以强行规定：“解除权的行使，不妨碍损害赔偿请求权”或“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”等等。但是，其中的逻辑矛盾又将如何解释呢？正如学者所批评的：“合同解除既要溯及地消灭合同权利义务，又不影响请求债务不履行之损害赔偿，其间矛盾带来的张力实在无法为法律所承受。”
当然，学者可以提出合同解除后“不主张债务不履行的损害赔偿，取而代之以请求信赖利益的损害赔偿”。由于信赖利益的损害赔偿不以有效合同的存在为前提，可以与合同解除“和平共处”，如此一来就可以化解合同解除和损害赔偿不能并存的矛盾。但是，这种做法可以说是解决了一个问题的同时又制造了另外一个问题，因为信赖利益损害赔偿的范围往往小于债务不履行的损害赔偿，只是赔偿信赖利益不足以弥补受害人的损失，因此，这种做法也不足取。只有彻底承认合同解除不具有溯及力，这样才能在法律逻辑上理顺合同解除与损害赔偿之间的关系。在合同解除不具有溯及力的情况下，合同解除后合同关系并未完全消灭，受害人此时就可依据合同关系请求债务不履行的损害赔偿。
2．从保护当事人利益的角度来看，合同解除具有溯及力的观点并不一定能真正保护守约方的利益。传统观点认为如果合同解除没有溯及力，只向将来发生效力，则意味着尚未履行的部分不履行，而已经履行的部分不发生恢复原状的后果，因而不能发生返还财产和赔偿损失，从而不利于保护守约方的利益。前已述及，这种认识其实是陷入了一个理论误区，因为恢复原状并非只能建立在合同解除具有溯及力的基础之上，也可以建立在有偿双务合同中给付与对待给付等价交换的均衡之上，也就是说，合同解除具有溯及力可以导出恢复原状的结论，但恢复原状的结论并非只能由合同解除具有溯及力导出。
而且，合同解除后当然地发生恢复原状，并不一定符合双方当事人的意愿，也不一定能真正保护守约方的利益。例如，货物买卖合同中，买方已经履行了付款义务，卖方也履行了交货义务。但后来买方发现卖方交付的货物严重不符合合同的约定，并造成了其合同目的不能实现，此时买方选择解除合同，而卖方因经营不善已濒临破产，如果合同解除后当然地发生恢复原状的后果，则买方只能向卖方返还货物，却可能因卖方无法返还货款，最终将一无所获。但是，如果合同解除不是当然的发生返还原状的后果，则买方至少还保有卖方交付的货物。在此种情况下，基于保护守约方的利益，赋予合同解除当事人新的返还请求权更具灵活性与合理性，如此，合同双方当事人基于合同履行的情况及等价交换的对等原则，可以对不具有对价的履行请求返还，这样既可以最大限度的保护当事人的利益，也可以避免当然的适用恢复原状所造成的社会资源浪费。
3．从法理理论来看，合同解除具有溯及力的观点违反了“法不溯及既往”的原则。“法不溯及既往”是法律的一般原则，只有在有特殊保护的需要时才允许有例外。合同解除有溯及力违反了法不溯及既往的原则，不仅影响了法律关系的稳定性，而且给实践带来了诸多不便和困扰。而承认合同解除不具有溯及力符合“法不溯及既往”的一般原则，同时也有利于在理论上统一合同解除的法律后果，不再以合同性质的不同而赋予合同解除不同的效力。如此一来，《合同法》第98条关于“合同权利义务终止(包括解除)，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定也就具有内在的合理性了，否则就很难在理论上解释为何在合同已经消灭的情况下，合同解释和清理条款依然有效。
因此，笔者主张合同解除无溯及力说，从而在损害赔偿范围上支持债务不履行损害赔偿。无溯及力说不否定合同解除前原有的合同关系，在主张合同解除时还可依据合同关系主张损害赔偿；同时，由于合同解除并不消灭原有的合同关系，守约方可选择的方式可以更加的灵活，既可以主张恢复原状并赔偿损失，又可对合同解除前已履行部分请求给予承认，既保护了既得利益，又可对未履行部分主张履行利益赔偿。既从法律逻辑上解决了有溯及力说在认为合同自始无效而又支持损害赔偿的矛盾，又与“法不溯及既往”的一般原则相契合。明乎此，笔者建议立法上应当明确合同解除原则上不应具有溯及力，从而使我国的该项立法与国际上的立法趋势相一致。
（二）通过立法完善合同解除后可得利益赔偿制度
1．明确合同解除后可得利益应属于损害赔偿范围
我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，合同解除后，非违约方有权要求赔偿损失，但该损失的范围是否包括可得利益损失，并不明确。另外，在行使任意解除合同权的情况下，如《合同法》第410条中规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，该赔偿损失也没有明确是否可以主张可得利益损失赔偿。法律规定的不明确，不仅在理论上产生了争议，而且在实践中也滋生了不同的做法。
笔者认为，可得利益的损害赔偿完全是有理论依据的。首先，可得利益的损害赔偿有利于维护社会主义财产关系和市场经济秩序；其次，可得利益损害赔偿也有利于对守约方因违约方违约所造成的经济损失进行补偿，将违约方的违法行为产生的不利后果降至最低。可得利益损害赔偿制度的建立和完善，使得民事责任机制得以更大限度发挥其法律功效，提高民事主体的法律意识观念和诚信意识，净化司法环境。可得利益的损害赔偿通过其特有的补偿和惩罚的双重功能，对守约方进行财产损害赔偿的同时，对违约方的违法行为依约进行惩罚，这种事前遏制事后救济的制度对于维护正常的交易秩序意义重大。
在我国司法实践中，由于法律没有明确规定合同解除后的损害赔偿是否包括可得利益损失问题，在实务处理上，地方法院与最高人民法院，地方法院之间，乃至同一个法院不同的合议庭或法官之间，存在截然不同的意见，从而在司法实践上产生了“同案不同判”现象，严重损害了法律的严肃性、权威性及裁判的公信力。“同案不同判”现象虽然可以通过建立案例指导制度、统一裁判尺度来缓和，但案例指导制度强调的是“指导”作用而非“拘束力”，而且案例收集、选报和审核程序都没有制度化和明文化，所谓案例指导制度顶多是产生一定的参考作用，并不能解决司法实践中可得利益损失是否赔偿的裁判尺度不统一的问题。因此，笔者建议通过司法解释明确合同解除的损害赔偿包括可得利益损失，即无论是守约方因对方违约而行使了解除权，还是一方当事人行使了任意解除权，只要有可得利益损失，权利人均可主张赔偿。
笔者认为，可得利益的损害赔偿完全是有理论依据的。首先，可得利益的损害赔偿有利于维护社会主义财产关系和市场经济秩序；其次，可得利益损害赔偿也有利于对守约方因违约方违约所造成的经济损失进行补偿，将违约方的违法行为产生的不利后果降至最低。可得利益损害赔偿制度的建立和完善，使得民事责任机制得以更大限度发挥其法律功效，提高民事主体的法律意识观念和诚信意识，净化司法环境。可得利益的损害赔偿通过其特有的补偿和惩罚的双重功能，对守约方进行财产损害赔偿的同时，对违约方的违法行为依约进行惩罚，这种事前遏制事后救济的制度对于维护正常的交易秩序意义重大。
在我国司法实践中，由于法律没有明确规定合同解除后的损害赔偿是否包括可得利益损失问题，在实务处理上，地方法院与最高人民法院，地方法院之间，乃至同一个法院不同的合议庭或法官之间，存在截然不同的意见，从而在司法实践上产生了“同案不同判”现象，严重损害了法律的严肃性、权威性及裁判的公信力。“同案不同判”现象虽然可以通过建立案例指导制度、统一裁判尺度来缓和，但案例指导制度强调的是“指导”作用而非“拘束力”，而且案例收集、选报和审核程序都没有制度化和明文化，所谓案例指导制度顶多是产生一定的参考作用，并不能解决司法实践中可得利益损失是否赔偿的裁判尺度不统一的问题。因此，笔者建议通过司法解释明确合同解除的损害赔偿包括可得利益损失，即无论是守约方因对方违约而行使了解除权，还是一方当事人行使了任意解除权，只要有可得利益损失，权利人均可主张赔偿。
2．可预见性规则的完善
我国《合同法》第113条规定了可预见性规则，以对可得利益赔偿范围加以限定。但规定过于原则，因此有必要对可预见性规则进行细化。从比较法上和我国司法实践情况来看，应从如下几个方面完善：
（1）关于可预见的内容或范围，我国《合同法》在范围上对“通常情形下”的预见与“特别情况下”的预见并未进行区分，给如何按《合同法》第113条适用可预见规则带来困惑，今后立法上还是应当区分“通常情形下”的预见与“特别情况下”的预见，在此基础上还要明确“特别情况下”的预见中债权人的信息披露义务。纵观世界各国的立法，虽没有对此进行认定，但结合我国和其它国家的实践做法进行比较研究，可以得出如下结论:大多的审判实践中,判定可得利益损失 “不可预见”主要是基于原告没有披露有关信息。为此，应将司法实践的做法上升为司法解释，确立明确统一的规范，以规范指导审判实践。
（2）关于违约方的主观过错，我国《合同法》第113条没有考虑故意或重大过失违约，这对于遏制违约的发生难以达到良好的效果，因此，可预见规则的适用应考虑排除故意或重大过失违约。基于诚实信用原则和遏制违约行为的考虑，我国的可预见规则应排除故意或重大过失违约以及欺诈的场合，即在故意或重大过失违约以及欺诈的场合下，违约方不得援引不可预见规则，而应承担完全赔偿责任。从而对可预见规则的适用范围有所限制，加大违约方故意或重大过失违约的成本，有效遏制故意或重大过失违约。
（3）关于可预见到损害的程度或数额，《合同法》第113条没有特别要求要预见到损害的程度或数额，因此，可预见规则应当明确可预见的内容为损害的类型而非损害的程度。虽然学理上解释认为，对预见的内容确立为只要求预见损害类型而非预见损害的程度，但是，由于立法上的不明确，在司法实践中，一些法院常常以违约人没有预见到损害的程度或数额为由，为违约人的损害责任进行开脱。如沈阳沈拖汽车锻造有限公司与北京理工大学附属工厂技术合同纠纷案，法院认为，原告提出的可得利益损失数额，远远超过被告所能预见到的范围，对原告主张的可得利益没有支持。因此，应当通过司法解释的形式，明确可预见的内容为损害的类型而非损害的程度。
（1）关于可预见的内容或范围，我国《合同法》在范围上对“通常情形下”的预见与“特别情况下”的预见并未进行区分，给如何按《合同法》第113条适用可预见规则带来困惑，今后立法上还是应当区分“通常情形下”的预见与“特别情况下”的预见，在此基础上还要明确“特别情况下”的预见中债权人的信息披露义务。纵观世界各国的立法，虽没有对此进行认定，但结合我国和其它国家的实践做法进行比较研究，可以得出如下结论:大多的审判实践中,判定可得利益损失 “不可预见”主要是基于原告没有披露有关信息。为此，应将司法实践的做法上升为司法解释，确立明确统一的规范，以规范指导审判实践。
（2）关于违约方的主观过错，我国《合同法》第113条没有考虑故意或重大过失违约，这对于遏制违约的发生难以达到良好的效果，因此，可预见规则的适用应考虑排除故意或重大过失违约。基于诚实信用原则和遏制违约行为的考虑，我国的可预见规则应排除故意或重大过失违约以及欺诈的场合，即在故意或重大过失违约以及欺诈的场合下，违约方不得援引不可预见规则，而应承担完全赔偿责任。从而对可预见规则的适用范围有所限制，加大违约方故意或重大过失违约的成本，有效遏制故意或重大过失违约。
（3）关于可预见到损害的程度或数额，《合同法》第113条没有特别要求要预见到损害的程度或数额，因此，可预见规则应当明确可预见的内容为损害的类型而非损害的程度。虽然学理上解释认为，对预见的内容确立为只要求预见损害类型而非预见损害的程度，但是，由于立法上的不明确，在司法实践中，一些法院常常以违约人没有预见到损害的程度或数额为由，为违约人的损害责任进行开脱。如沈阳沈拖汽车锻造有限公司与北京理工大学附属工厂技术合同纠纷案，法院认为，原告提出的可得利益损失数额，远远超过被告所能预见到的范围，对原告主张的可得利益没有支持。因此，应当通过司法解释的形式，明确可预见的内容为损害的类型而非损害的程度。
3．确立过失相抵规则
过失相抵规则规定，“受害人对于损害的发生有过错的，应该减轻加害人的责任”。过失相抵规则是法律责任的一般原则，虽然我国《合同法》没有规定过失相抵规则，而在司法实践中，法院在处理可得利益赔偿中也会运用过失相抵规则，但是由于缺乏标准，实务运用中不免存在错误，过失相抵常以“双方均有过错”或“双方违约”予以代替，责任减轻程度以及是减轻还是免除的标准常由法官的自由裁量决定。因此，应当在立法上明确标准进行限制，具体包括：(1)赔偿义务人为故意或重大过失时，只能够就损害赔偿金额加以斟酌，不得免除其责任。(2)赔偿权利人为故意或重大过失时，则可以免除债务人的责任。
4．确立损益相抵规则
损益相抵规则是指当事人因同一违约行为而受有损失并同时享有利益的，在计算损害赔偿时应减去其享有的利益。我国《合同法》并没有规定一般性的损益相抵规则，司法实践中，虽然实务部门有时会运用损益相抵规则对案件进行处理，但由于没有明确的法律依据等，在合同损害赔偿纠纷中对该规则的运用不多。
从比较法的视点来看，不论是大陆法系还是英美法系，都普遍承认损益相抵规则。《德国民法典》虽然对于损益相抵规则并无明文规定，但判例学说确认，同时也有学说认为，其第324条第1款第2项关于“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取得的，或故意怠于取得的利益，应扣除之”的规定，以及第615条第2款关于“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服劳务所取得的或故意怠于取得的价值应予扣除”的规定，就是损益相抵规则的规定。《日本民法典》对损益相抵规则也无明文规定，但判例及学说均认为在一事实发生损害的同时产生利益之场合，由损害扣除利益后的残额为实际损害，实务上也是认可损益相抵规则的。1992年生效的新《荷兰民法典》正式以立法的形式确立了损益相抵规则，其第6：100(6.1.9.5)条规定：“同一行为既造成受害人损害又使之获益，在确定应予赔偿的损害时，此获益应合理地计入。”在英美法系，一般认为已经牢固确立了损益相抵规则。如美国《统一商法典》明确规定，在考虑赔偿额时，应当“减去因卖方违约而使买方节约的支出”(第2708、2712条)。1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7.4.2条第(1)款规定：“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。”其后段规定实际上就是损益相抵规则。
笔者认为，既然我国司法实务上需要损益相抵规则，同时，损益相抵规则又是各国法律所普遍承认的，因此，我国立法应确立损益相抵规则，以规范我国的司法实践。但立法在确立损益相抵规则时应注意两个前提条件：其一是在违约行为发生以后，受害人不仅遭受了损害，而且获得了一定的利益；其二是损失与利益应是基于同一违约行为所产生的，获得利益与违约行为之间具有因果关系。对于受害人因违约行为的发生而获得一定的利益，既包括积极利益，也包括消极利益；既可以是已经取得的利益也可以是本来应该取得的利益。
从比较法的视点来看，不论是大陆法系还是英美法系，都普遍承认损益相抵规则。《德国民法典》虽然对于损益相抵规则并无明文规定，但判例学说确认，同时也有学说认为，其第324条第1款第2项关于“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取得的，或故意怠于取得的利益，应扣除之”的规定，以及第615条第2款关于“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服劳务所取得的或故意怠于取得的价值应予扣除”的规定，就是损益相抵规则的规定。《日本民法典》对损益相抵规则也无明文规定，但判例及学说均认为在一事实发生损害的同时产生利益之场合，由损害扣除利益后的残额为实际损害，实务上也是认可损益相抵规则的。1992年生效的新《荷兰民法典》正式以立法的形式确立了损益相抵规则，其第6：100(6.1.9.5)条规定：“同一行为既造成受害人损害又使之获益，在确定应予赔偿的损害时，此获益应合理地计入。”在英美法系，一般认为已经牢固确立了损益相抵规则。如美国《统一商法典》明确规定，在考虑赔偿额时，应当“减去因卖方违约而使买方节约的支出”(第2708、2712条)。1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7.4.2条第(1)款规定：“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。”其后段规定实际上就是损益相抵规则。
笔者认为，既然我国司法实务上需要损益相抵规则，同时，损益相抵规则又是各国法律所普遍承认的，因此，我国立法应确立损益相抵规则，以规范我国的司法实践。但立法在确立损益相抵规则时应注意两个前提条件：其一是在违约行为发生以后，受害人不仅遭受了损害，而且获得了一定的利益；其二是损失与利益应是基于同一违约行为所产生的，获得利益与违约行为之间具有因果关系。对于受害人因违约行为的发生而获得一定的利益，既包括积极利益，也包括消极利益；既可以是已经取得的利益也可以是本来应该取得的利益。
5．确立可得利益损失确定性规则
在处理可得利益损害赔偿的实务案件中，一个重要的问题是可得利益损失的确定性问题。然而，实务上重要的问题在立法上却付之阙如。我国现行《合同法》并没有关于可得利益损失确定性的规定，也没有相应的司法解释对可得利益损失的确定性作出要求。
由于没有明确的对于可得利益损失的确定性进行规范的立法或司法解释，在司法实践中，认定可得利益损失的确定性时，实务部门的要求比较严苛。如有的法院以可得利益要受经营成本、市场风险、管理水平等多种因素的影响，当经营成本、市场风险、管理水平不确定性时，可得利益也会被认为不具有确定性。而更多的案件被法院要求当事人举证证明损失的存在或具体数额，当事人无法举证时，法院就会认定可得利益不具有确定性。更有甚者，有的法院不仅要求当事人举证证明存在损失，而且还要证明损失的具体数额，否则就会驳回当事人的诉讼请求。但是，即使把可得利益损失的确定性作为一个事实问题，笔者认为，也不应该把可得利益损失的事实与实际损失的事实相提并论。实际损失应当以证据进行确定，但可得利益由于本身就具有不确定性，难以用证据进行确定，因此在证明方式上应更加灵活。从常理上讲，既然被告违约，导致了停产，那么停产必然导致没有收益和利润，自然存在可得利益损失，除非违约人证明该厂一直是处于亏损状态，不可能赢利。因此，对于可得利益损失的确定性，立法或司法解释应当确立“合理性标准”：一是在认定方法上，证据不是唯一的方式，可以根据日常经验法则、交易习惯、行业惯例、逻辑推理等任何合理的方式来予以确定；二是可得利益损失具有确定性，是对损失的事实而言，不应该包括具体的数额，具体的数额属于可得利益损失的计算问题，确实难以确定数额的，可以通过合理估算的方法予以认定。
由于没有明确的对于可得利益损失的确定性进行规范的立法或司法解释，在司法实践中，认定可得利益损失的确定性时，实务部门的要求比较严苛。如有的法院以可得利益要受经营成本、市场风险、管理水平等多种因素的影响，当经营成本、市场风险、管理水平不确定性时，可得利益也会被认为不具有确定性。而更多的案件被法院要求当事人举证证明损失的存在或具体数额，当事人无法举证时，法院就会认定可得利益不具有确定性。更有甚者，有的法院不仅要求当事人举证证明存在损失，而且还要证明损失的具体数额，否则就会驳回当事人的诉讼请求。但是，即使把可得利益损失的确定性作为一个事实问题，笔者认为，也不应该把可得利益损失的事实与实际损失的事实相提并论。实际损失应当以证据进行确定，但可得利益由于本身就具有不确定性，难以用证据进行确定，因此在证明方式上应更加灵活。从常理上讲，既然被告违约，导致了停产，那么停产必然导致没有收益和利润，自然存在可得利益损失，除非违约人证明该厂一直是处于亏损状态，不可能赢利。因此，对于可得利益损失的确定性，立法或司法解释应当确立“合理性标准”：一是在认定方法上，证据不是唯一的方式，可以根据日常经验法则、交易习惯、行业惯例、逻辑推理等任何合理的方式来予以确定；二是可得利益损失具有确定性，是对损失的事实而言，不应该包括具体的数额，具体的数额属于可得利益损失的计算问题，确实难以确定数额的，可以通过合理估算的方法予以认定。
6．完善可得利益赔偿的举证责任分配规则
举证责任的一般性规则是“谁主张、谁举证”。在可得利益损害赔偿案件中，由于法律对举证责任没有特别规定，因此，应当适用“谁主张、谁举证”的一般性规则。例如在太原钢铁开发有限责任公司与李大庆及第三人吴国阳联营合同纠纷上诉案中，法院认为，原告要求被告赔偿因单方毁约造成的可得利益损失675，320元因属间接损失范围，要受经营成本、市场风险、管理水平等多种因素影响，依照关于“当事人对自己的主张，只有当事人陈述而不能提供相关证据的，除对方当事人认可外，其不主张不予支持”的规定，对原告诉讼请求不予支持。
然而，基于可得利益损失所具有不确定性特征的特殊性，笔者认为，在可得利益损失赔偿案件中的举证责任的分配问题，不应适用“谁主张、谁举证”的一般性规则，而应根据《民事诉讼证据规定》第7条规定予以自由裁量。《民事诉讼证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”依此规定，法院对于可得利益损失与违约行为之间存在因果关系问题应当实行推定原则。在严格责任作为归责原则的前提下，权利人不仅无需证明违约人具有过错，而且对于严格责任下的可得利益赔偿的举证责任分配应采用因果关系推定，即原告只需提供初步的证据证明可得利益损失存在以及被告存在违约行为，就应推定可得利益损失与违约行为存在因果关系，而被告需对可得利益与违约行为之间不存在因果关系承担实质意义上的举证责任，若不能提出反证，便认定因果关系存在。这样分配举证责任，主要是从法律的公平和正义角度考虑以减轻原告举证负担，防止原告负担过重而封闭其救济途径，而由被告承担违约行为与可得利益损失后果之间的因果关系的举证责任，虽然加重了违约方的证明义务，但也由此会产生吓阻违约行为的效果。
然而，基于可得利益损失所具有不确定性特征的特殊性，笔者认为，在可得利益损失赔偿案件中的举证责任的分配问题，不应适用“谁主张、谁举证”的一般性规则，而应根据《民事诉讼证据规定》第7条规定予以自由裁量。《民事诉讼证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”依此规定，法院对于可得利益损失与违约行为之间存在因果关系问题应当实行推定原则。在严格责任作为归责原则的前提下，权利人不仅无需证明违约人具有过错，而且对于严格责任下的可得利益赔偿的举证责任分配应采用因果关系推定，即原告只需提供初步的证据证明可得利益损失存在以及被告存在违约行为，就应推定可得利益损失与违约行为存在因果关系，而被告需对可得利益与违约行为之间不存在因果关系承担实质意义上的举证责任，若不能提出反证，便认定因果关系存在。这样分配举证责任，主要是从法律的公平和正义角度考虑以减轻原告举证负担，防止原告负担过重而封闭其救济途径，而由被告承担违约行为与可得利益损失后果之间的因果关系的举证责任，虽然加重了违约方的证明义务，但也由此会产生吓阻违约行为的效果。
7．完善可得利益赔偿与违约金和定金的关系
（1）明确可得利益赔偿与违约金责任的关系
我国《合同法》规定违约金低于或过分高于造成的损失，可请求法院或仲裁机构进行增加或减少。但损失是否包括了可得利益损失还是仅指实际损失，并不清楚，司法解释上对该问题也是莫衷一是。根据《合同法》解释(二)第28条规定，“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据该条规定，违约金旨在赔偿实际的损失。但是，根据解释(二)第29条第1款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”是否减少违约金，法院不仅仅考虑实际损失，还要考虑预期利益即可得利益问题。与其同时，解释(二)第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。该规定又返还到《合同法》第114条关于“损失”的表述上，没有再明确究竟是高于造成的实际损失还是包括了可得利益损失。
笔者认为，结合司法实践中的做法以及违约金本身所应该具有的补偿性，可以看出该补偿是为了补偿权利人的损失，该损失应是包含了全部损失，不仅是指实际损失，因此，建议立法或司法解释明确违约金包含了可得利益损失的赔偿。
（2）明确可得利益赔偿与定金责任的关系
我国《合同法》对于违约金与定金的关系，规定了明确不能并用的原则。但是，关于定金与损害赔偿的关系，特别是定金与可得利益赔偿的关系，立法上却没有予以明确。在司法实践中，一些法院对于定金与可得利益赔偿的关系，认为可得利益损失属于违约赔偿范围，因此不能并用。笔者认为，与违约金不同，定金并不具备补偿性功能，因此建议立法或司法解释明确定金与可得利益赔偿可以并用，避免司法实践中理解不一，导致判决不统一，损害司法的公信力。
我国《合同法》规定违约金低于或过分高于造成的损失，可请求法院或仲裁机构进行增加或减少。但损失是否包括了可得利益损失还是仅指实际损失，并不清楚，司法解释上对该问题也是莫衷一是。根据《合同法》解释(二)第28条规定，“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据该条规定，违约金旨在赔偿实际的损失。但是，根据解释(二)第29条第1款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”是否减少违约金，法院不仅仅考虑实际损失，还要考虑预期利益即可得利益问题。与其同时，解释(二)第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。该规定又返还到《合同法》第114条关于“损失”的表述上，没有再明确究竟是高于造成的实际损失还是包括了可得利益损失。
笔者认为，结合司法实践中的做法以及违约金本身所应该具有的补偿性，可以看出该补偿是为了补偿权利人的损失，该损失应是包含了全部损失，不仅是指实际损失，因此，建议立法或司法解释明确违约金包含了可得利益损失的赔偿。
（2）明确可得利益赔偿与定金责任的关系
我国《合同法》对于违约金与定金的关系，规定了明确不能并用的原则。但是，关于定金与损害赔偿的关系，特别是定金与可得利益赔偿的关系，立法上却没有予以明确。在司法实践中，一些法院对于定金与可得利益赔偿的关系，认为可得利益损失属于违约赔偿范围，因此不能并用。笔者认为，与违约金不同，定金并不具备补偿性功能，因此建议立法或司法解释明确定金与可得利益赔偿可以并用，避免司法实践中理解不一，导致判决不统一，损害司法的公信力。
（三） 完善消费者解除合同反悔权制度存在的问题
1．应通过立法明确反悔权原则上应适用于所有的销售行为
商业社会越向专业化方向发展，消费者就越处于弱势地位。再加之广告的影响，如今的消费者已经处于一个被动选择的局面，越来越趋向于冲动消费。法律应当对此提供救济，当今国际立法的趋势是确立消费者的反悔权，特别是在一些常见的销售方式如远程销售、超市销售等方式均应适用反悔权制度，除非反悔权的行使需要支付过高的社会成本。因为在远程销售情形下，消费者在交易过程中根本接触不到商家，且没有亲身感受到商品。而机动车和商品房等大宗耐用消费品，因金额大、使用期长，为避免消费者因一时冲动，设立冷静期制度可以避免造成巨大的经济损失，有利于促进社会经济的良性发展。冷静期制度对减少消费者的购物冲动降低消费风险也不无裨益。
除此之外，对于其他的传统商品销售场合是否可以适用反悔权，例如适用于所有的商品销售行为，包括传统的面对面的商品交易方式的问题，在国外已有很多国家的立法规定了反悔权可以适用于所有或较大范围的商品交易领域，笔者认为，对此应与国际上的作法接近，这对经营者的经营质量将起到很大的促进作用。
除此之外，对于其他的传统商品销售场合是否可以适用反悔权，例如适用于所有的商品销售行为，包括传统的面对面的商品交易方式的问题，在国外已有很多国家的立法规定了反悔权可以适用于所有或较大范围的商品交易领域，笔者认为，对此应与国际上的作法接近，这对经营者的经营质量将起到很大的促进作用。
2．应在法律中明确反悔权的适用应以商品须为完好的标准
根据相关法律规定，消费者主张行使反悔权时，是无需说明其理由的，唯一的要求是要符合商品完好要件规定。怎么才是“商品应当完好”？这里就存在高标准、中等标准和低标准的不同。怎样做到商品的高标准，主要是看以下几个方面：一是商品本身及包装等都处于良好状态，二是从没有打开并使用的痕迹。达到中等标准中的商品完好是指商品本身应该完好（包括标识、标牌等完好），就算商品包装被开拆，而如果只是商品的附属部分不完好，商品本身没有实质改变。低标准的商品完好是指商品中只要没有特别的改变，即使类似于标牌、标识等附属部分不完好，也属于商品完好。所以判断是否属于商品完好，还要看按哪个标准去评判。比如一件被剪掉标识或标牌的裙子，如果它本身没有什么实质的改变，那么如果按中等标准去评判，它无疑是被定性为商品不完好，但如按低标准去考量，它就属于商品完好。但具体应按何种标准评判商品完好继而决定消费者能否行使反悔权上，商家和消费者往往站在各自不同的立场上去适用有利于自己的标准。比如某消费者从网上购买了一条带有扣眼的裙子，经试穿后觉得款式显老旧而提出退货，商家不同意，在此争议的关键是消费者试穿时已剪开裙子扣眼，消费者按照低标准认为商品还是符合商品完好的（因为扣眼可缝上再卖）而商家按中等标准判断该商品已不符合商品完好。
我国在立法上规定商品完好是指应达到中等标准的程度，主要是看商品本身是否一点都没有缺损进行判断，如果是为了检查或者试用商品而拆封外包装，只要不造成商品的价值毁损的，该商品仍属完好。在日常商业交往中，交易双方还可按照交易习惯来确定在一定场合下商品本身是否完好。如属商品本身完好，则消费者仍可行使反悔权。再回到上面那个裙子扣眼被剪开的案例中，按照交易习惯，裙子的扣眼一旦被剪开，也就不能视为商品完好，这里交易双方都应选择适用中等标准，因此消费者不能行使反悔权。而根据交易习惯，同样可被视为商品不再完好的还有应属于商品本身的标识、标牌一旦从该商品上脱离，则应当被视为不属于商品完好了,因此消费者不能行使反悔权。
我国在立法上规定商品完好是指应达到中等标准的程度，主要是看商品本身是否一点都没有缺损进行判断，如果是为了检查或者试用商品而拆封外包装，只要不造成商品的价值毁损的，该商品仍属完好。在日常商业交往中，交易双方还可按照交易习惯来确定在一定场合下商品本身是否完好。如属商品本身完好，则消费者仍可行使反悔权。再回到上面那个裙子扣眼被剪开的案例中，按照交易习惯，裙子的扣眼一旦被剪开，也就不能视为商品完好，这里交易双方都应选择适用中等标准，因此消费者不能行使反悔权。而根据交易习惯，同样可被视为商品不再完好的还有应属于商品本身的标识、标牌一旦从该商品上脱离，则应当被视为不属于商品完好了,因此消费者不能行使反悔权。
3．应限定消费者适用反悔权的情形
消费者反悔权制度的宗旨在于保护诚信、善意消费者的利益，如果消费者恶意滥用反悔权制度，法律仍维护消费者的反悔权，等于以牺牲经营者利益的方式去满足另一方的不正当要求，显然违反立法宗旨和公平原则。而且滥用消费者反悔权会危害市场交易安全，导致合同交易无法正常进行。因此，对消费者滥用反悔权的情形应加予限定，消费者恶意滥用反悔权原则上不能行使反悔权，以体现对经营者和消费者的利益平衡。笔者建议有以下情形之一的不适用反悔权制度：(1)消费者邀请经营者上门销售而订立合同或在订立合同前与相关专业人士协商的，不适用反悔权制度，因为这种情形表明经营者不是高压销售，消费者也不是一时冲动，而是理性的选择；(2)小额交易不实行反悔权制度，关于小额交易，笔者认为数额应限制在50元以内。因为小额交易对消费者影响不是很大，而解除合同不利于维护交易的稳定，并且容易引起纠纷，如果对小额交易反复确认纠缠，必然导致效率的低下，不符合社会整体效率最大化原则；(3)消费者造成商品损坏而使商品无法再次销售的，以及食品、药品等商品，不适用反悔权制度；(4)消费者在行使撤回权之后又反反复复反悔的，经营者有权只执行消费者其中一次反悔权的要求；(5)服务合同不受反悔权制度限制。消费者滥用反悔权，应当承担对经营者的损害赔偿责任。
4．应进一步明确反悔权行使过程中，双方当事人的损害赔偿责任
我国《消费者权益保护法》已规定，反悔权一经行使，双方当事人均负有恢复原状相互返还的义务，即消费者返还已接受的商品或服务，经营者则应在收到返还的商品或服务之日起7个工作日内，返还已收取的商品价金或服务对价。如果经营者迟延返还的，则应支付迟延赔偿金。同时，在商品或服务的一部分被使用或交易成本较大时，经营者可以向消费者请求返还其所获得的利益或供应商品或服务所需之费用。消费者因行使反悔权返还标的物所需费用，如邮费或运输费用应当由经营者承担，经营者不得向消费者要求违约金或损害赔偿，因为反悔权的行使是无条件的。而消费者滥用反悔权，则应当承担对经营者的损害赔偿责任。
结 语
合同解除制度是合同法领域中的一个重要制度，其中损害赔偿是重中之重。因此合同解除制度受到各国立法的关注，特别是在经济交往日益频繁的今天，民事主体对合同能否规范之履行有了更高的期待，该制度作为一项有效的救济手段，对原契约关系之调整无疑发挥着重大的作用。如合同解除有无溯及力的问题，合同解除后对可得利益是否赔偿及可得利益的计算及可得利益与违约金、定金的关系的问题并没有完善的立法规定，着实对审判实践中合同解除后的损害赔偿范围产生很大的困扰，同案不判的现象时有发生。本文从提出问题到解决问题，探讨合同的解除没有溯及力及合同解除应赔偿可得利益损失等，以期尽可能维护合同当事人的利益平衡。