论公司高管职务犯罪行为
作者：admin 信息来源：海口中院 发布时间：2017-03-06 09:30
编者按：本期邀请的专家是北京市律师协会刑法专业委员会副主任曾彦，法学博士，博士后，也是北京市仁人德赛律师事务所合伙人，主要从事中国刑法学研究。
论公司高管职务犯罪行为
曾彦*
在我国，公司高管职务犯罪并非一个专有的法律术语，而是对公司高管人员所实施的职务类犯罪的统称。近年来，随着我国市场经济的不断发展，公司董事、监事、控股股东、实际控制人等对公司的管理、经营具有重大决策或影响力的人员利用职务上的便利所实施的贪污贿赂、渎职，侵犯公司管理秩序或金融管理秩序等犯罪活动呈现高发趋势。笔者认为，犯罪行为是研究公司高管职务犯罪的核心内容之一，正确认定高管职务犯罪行为的概念、分类及认定标准，对防范和打击公司高管职务犯罪至关重要。
一、高管与高管职务犯罪行为
（一）我国法律对高管概念的界定
在我国，高管并不是一个严格意义上的法律概念，人们通常引用这个概念来描述公司的领导层或管理层。但从目前法律法规的表述来看，我国《公司法》、《上市公司治理准则》及其他法律法规中都有涉及公司领导层或管理层的相关规定：
第一，我国《公司法》的规定。我国《公司法》并没有对公司高管的概念作出明确界定，但《公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此外，《公司法》第二百一十七条对公司高级管理人员、控股股东和实际控制人的含义分别作了界定：
1．高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
2．控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
3．实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
第二，针对上市公司的相关法规。2002年1月7日，证监会和国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》（以下简称《准则》）。这份《准则》阐明了我国上市公司治理的基本原则、投资者权利保护的实现方式，以及上市公司董事、监事、经理等高级管理人员应当遵循的基本行为准则和职业道德等内容。①
在《上市公司章程指引（2006 年修订）》中，将公司高管层领导人定义为“董事、监事、经理和其他高级管理人员”，“其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书和财务负责人”，并在第十一条以注释的方式规定：公司可以根据实际情况，在章程中规定属于公司高级管理人员的人员。
第三，其他法律、法规的规定。2007 年发布的《企业内部控制规范（征求意见稿）》第九条中，将高管的范围界定为对企业决策、经营、管理负有领导职责的人员，包括企业的董事长、董事会成员、经理、副经理、总会计师等。
（二）高管与其他相似概念的界定
笔者认为，要对高管的概念作为准确界定，我们还应对其中几组相互联系、交叉的概念进行比较和分析：
1、公司高管与高级管理人员
根据《公司法》的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但从我国公司的管理机制和经营模式来看，公司高管显然并不是高级管理人员的简单缩写，其范畴也较《公司法》规定的高级管理人员要更为广泛，不仅应包括公司的经理、副经理、财务负责人等高级管理人员，还应包括公司的董事、监事、股东、实际控制人等对公司的管理、经营具有重大决策或影响力的人员。形象而言，公司高管与高级管理人员之间属于包含关系（见图1）。
2、高管与高官
从字面意义上来看，“高管”与“高官”一字之差，也即“管理人员”（manager）与“官员”（officer）之差。前者之意为管理者，后者即为官员、公司官员之称。官员是指一种身份，一种静止的职权职务；而管理之意，则为职权与职务的运行过程。管理是高官行使其权力，管理公司、企业事务和经营业务的过程。“管”以“官”为前提与基础。显然，“高管”一词的含义较“高官”更为丰富，更能体现法律对公司、企业领导人行为及其后果的考察与评价要求。
此外，“管理”一词源于经济学，公司管理是包括公司董事、监事和经理等高层人员在内的一系列决策经营、决策控制、决策监督的过程。管理权绝非经理层的专属权力；相反，管理权首先是董事会和董事的法定权力。我国《公司法》规定了董事会制定公司一系列经营管理事务和业务的决策权力，而经理等其他高级管理人员则是在董事会直接或间接领导下，按照董事会决议，组织实施和主持生产经营管理工作。监事会和监事则负有对董事、高级管理人员执行公司职务的监督职权，特定情形下，可行使董事会的部分职权。在英美单层制公司治理结构中，公司董事享有广泛的经营管理权和内部监督权，而经理则是在董事会的领导下，具体负责公司日常事务的管理和业务的执行。并且，在我国上市公司中，董事、监事和高级管理人员的兼职、交叉任职较为普遍。因此，用“高管”一词来称呼上市公司董事、监事和高级管理人员更加贴近公司法规定的公司权力性质及公司的实际组织结构情况。
由此可见，高管与高官的区别显而易见。但两者之间的部分职能仍然具有一定的重合性，因此，高管与高官之间的关系属于交叉关系（见图2）。
3、公司高管与公司一般工作人员
除了董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人等对公司经营和管理具有重大决策和影响力的人员以外，在公司中还有许多中低层的工作人员，这些工作人员中既包括普通的公司员工，也包括一部分虽然对公司经营和管理不具有重大决策力，但其所处的职位同样非常重要，也能够对公司某些方面的职能起到一定促进和推动作用的工作人员，比如公司的中层管理人员，以及某些重要部门的负责人等。上述这些人员是否也属于高管的范畴呢？笔者认为答案是否定的，虽然上述这些管理人员或部门负责人同样承担着公司的某些职能角色，但无论从我国法律的规定，还是从其职能的重要性程度而言，上述人员都不属于公司高管的范畴，其与公司高管之间属于完全分离与独立的关系（见图3）。
需要特别指出的是，虽然我国《刑法》中大多数涉及高管职务犯罪的条文都明确了犯罪主体身份（比如《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，犯罪主体就必须是国有公司、企业的董事、经理），但仍然有一些条文并对公司高管职务犯罪的主体予以严格区分，仅以公司工作人员来表述，因此，对于这些犯罪而言，公司高管和公司一般工作人员均可以构成。比如，我国《刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪的犯罪主体是公司工作人员，在此处，犯罪主体就既可以是公司高管，也可以公司中一般工作人员。
（三）笔者对公司高管职务犯罪行为的概念界定
根据上述分析，公司高管的概念界定应从三方面加以理解：首先，从职务特征来看，“高”使其区别与公司中层及一般工作人员；其次，从职能特征来看，“管”使其区别于一般官员的行政管理权；第三，从职权特征来看，由于我国公司管理机制的独特性，使“高管”的概念除了包括董事、监事、高级管理人员以外，还包括那些能够对公司的管理、经营具有重大决策或影响力的控股股东、实际控制人。
因此，本文所研究的公司高管职务犯罪行为，是指公司的董事、监事、股东等高级管理人员或对公司的管理、经营具有重大决策或影响力的人员利用职务上的便利所实施的贪污贿赂、渎职，侵犯公司管理秩序或金融管理秩序等犯罪活动，应受刑罚处罚的行为。
二、公司高管职务犯罪行为的本质特征
要成立公司高管职务犯罪，除了要求具备一定的主体身份要件外，还要求行为人实施的行为与职务有关，这是公司高管职务犯罪行为区别于高管个人犯罪行为的重要标准。对此，有学者提出了不同的观点：
有学者就此认为，职务犯罪是犯罪行为和行为人的职务之间所具有必然联系的犯罪行为。有人认为这里的关联性是职务犯罪的行为特性，是职务犯罪最本质的特征。对职务犯罪的本质来说，不管是违法行使职务、滥用职权、或利用职权进行非法活动，也不管是不履行或不正确履行职责而导致严重危害结果，都与职务或职权、职责直接相关，这一特征是最根本的，是职务犯罪区别于其它非职务犯罪的分界线。
也有学者认为，在认定职务犯罪的职务相关性时，还应注意其直接关联性，即是与行为人职务直接和必然的联系。即行为人直接利用自己的职务、或放弃自己职务、滥用或利用职权、不履行或放弃义务及违背职责，所有这些行为结果都直接针对职务本身，直接违背职务要求和改变了职务活动的合法性质。那些超出职务限制和范围，缺少与职务直接相关性的犯罪行为，不宜视为职务犯罪。
笔者认为，高管行为的职务性特征应表现为三个方面：
第一，有职务。是指高管在实施犯罪行为时必须有职务在身，这是公司高管职务犯罪行为区别于一般主体实施的犯罪行为的关键，如果行为人在实施犯罪时并不具有职务身份，而是在实施完成犯罪后才具有了职务身份，也不构成高管职务犯罪；如果行为人在实施犯罪之前具有高管职务身份，但实施犯罪时已经不具有该种职务身份，亦不成立高管职务犯罪。比如，某非国有公司拟聘用甲作为该公司的总经理，但在公司开会研究此事之前，公司员工乙提前获知了这一消息，为了提前讨好甲，乙到甲家中向甲行贿5万元。由于甲在收受财物时并不具有职务身份，因此，甲不成立非国家工作人员受贿罪。
第二，利用职务。即公司高管必须利用了职务便利，并且其实施的犯罪行为必须与其职务之间具有必然、直接的联系。也就是说，行为人实施的行为与其职务之间具有某种程度的关联并不代表该行为就属于职务犯罪行为。因为公司高管实施个人犯罪有时也会与其职务具有某种直接或间接联系。比如：甲利用在其在某大型公司担任董事长的身份欺骗乙将5000万元交给其进行投资，但甲收到该5000万元后却将其非法占有。此时，甲的行为也与其职务身份具有一定的关联，但甲的行为属于个人犯罪而非职务犯罪行为。
第三，妨害职务。是指高管实施的与其职务之间具有必然、直接联系的犯罪行为必须侵害了职务对高管的客观要求。比如：侵害了高管职务行为的廉洁性，或者侵害了公司、企业的管理秩序，或者侵害了金融管理秩序。这是高职务犯罪行为区别于高管个人犯罪行为的关键。
三、公司高管职务犯罪行为的分类
（一）理论界的争议
对于高管职务犯罪行为具体可以分为哪几种类型，理论界观点不一。概括来说，目前理论界对高管职务犯罪行为的分类主要有以下几种方式：
1、有学者认为，根据我国《刑法》的规定，涉及公司高管职务犯罪的主要罪名有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪等。这些职务犯罪可以划分为三种类型：
一是侵占型职务犯罪行为，即为追求个人经济利益，利用职务上的便利，通过贪污、挪用、受贿等手法中饱私囊的危害企业利益，并应受刑法处罚的犯罪行为；
二是滥用型职务犯罪行为，是指无视法律，公然违背职务，为公司或企业谋取不正当的利益，并应受刑法处罚的犯罪行为。与侵占型职务犯罪不同，滥用型职务犯罪的重要特征是为了公司或企业的利益公然违背《公司法》和职务要求。这种职务犯罪的典型特征即为明知不可为而公然为之的行为和意志特征。
三是失职型职务犯罪行为，是指公司高管严重不负责任的行为，即不履行或不正确履行高管的基本职责，从而给公司造成巨大经济损失，并且应受到刑法处罚的犯罪行为。这种职务犯罪的典型特征是高管未尽应有的最基本的职责而发生的失职行为，比如，失职被欺骗等，也即高管未尽应有的谨慎合理注意义务，一般为非故意的。
2、也有学者从国有企业高管犯罪的角度展开研究，并认为高管职务犯罪行为可以划分为如下几种类型：
一是贪污犯罪行为。是指企业管理人员利用职务之便，将单位财物占为己有的行为，我国刑法根据企业性质不同而区别对待。对于侵占国有企业财物的定性为“贪污罪”，而将其他定性为“职务侵占罪”。
二是贿赂犯罪行为。我国刑法对公司、企业工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成非国家工作人员受贿罪。同时，公司、企业的工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，也构成非国家工作人员受贿罪。
三是同业经营犯罪行为。国有公司、企业的董事、经理利用职务之便经营与其所任公司同类业务，势必造成与所任公司的不正当竞争，损害公司利益，应该受到法律制裁。
四是为亲友非法牟利行为。是指国有公司、企业单位工作人员利用职务之便，将本单位赢利业务交由亲友进行经营、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品等行为。
五是签订、履行合同失职被骗行为。指国有公司、企业主管人员在签订、履行合同过程中，不负责任被骗导致公司、企业受到重大损失的行为。
六是国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权行为。国有公司、企业、事业单位人员严重不负责任或滥用职权罪，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益受到重大损失的，构成本犯罪。
3、还有学者从上市公司高管职务犯罪的角度展开研究，认为根据犯罪行为与违反《公司法》义务规范的联系，同时结合犯罪的目的和其侵害的法益，可以将上市公司高管职务犯罪行为分为以下三类：
第一种是“利用职务型”犯罪行为，即违背职责的行为，表现为对其“职务”的利用情形。
第二种是“滥用职务型”犯罪行为。违背职责的行为，在此主要表现为“滥用”的形态。滥用的词义为“胡乱地或过度地使用”。
第三种是“疏于职务型”犯罪行为。“疏于职务型”犯罪是上市公司高管违背职务，严重不负责任的行为，其具体表现为不履行、不正确履行或放弃履行公司法规定的职责。对此类犯罪客观行为的刑法特征把握，主要以《刑法》第一百六十七条、第一百六十八条国有企业工作人员签订合同失职被骗罪、失职罪和滥用职权罪规定的客观行为要件为参照，同时参考《刑法》第三百九十七条第一款玩忽职守罪的客观要件。
（二）对学者观点的评析
笔者认为，第一种观点认为高管职务犯罪行为可以划分为侵占型行为、滥用型行为和失职型行为三种类型，在划分的范围上显然并不周延。因为在司法实践中，公司高管所涉及的职务犯罪行为除了常见的贪污、受贿、挪用公款、滥用职权、玩忽职守等行为以外，还包括虚报注册资本、虚假出资、内幕交易等诸多妨害对公司的管理秩序的犯罪行为，以及破坏金融管理秩序的犯罪行为；此外，将挪用行为包含在侵占型行为中显然并不妥当，因为我国《刑法》之所以设立挪用公款罪和挪用资金罪，是为了惩治私自“挪用”公款或资金的行为而非“侵吞”行为，如果行为人的目的不是“挪用”而是“非法占有”，则不构成挪用型犯罪，而成立贪污罪或职务侵占罪。
第二种观点针对的是国有公司、企业高管职务犯罪行为，并且将高管职务犯罪行为分为多种类型，包括贪污行为；贿赂行为；同业经营行为；为亲友非法牟利行为；签订、履行合同失职被骗行为；国有公司、企业、事业单位人员失职行为、滥用职权行为。笔者认为，这种划分方式看似对种类繁多的职务犯罪行为进行了整理和归纳，实则缺乏清晰、明确的分类标准，难以体现出分类的科学性、简明性特点。比如，有的类别是以某一种犯罪行为作为划分标准，比如，贪污行为，国有公司、企业、事业单位人员失职行为；还有的类别是以某一类犯罪行为作为标准，比如贿赂行为、同业经营行为等。因此，这种分类方式看似全面，实际上并不合理。
第三种观点研究的对象是上市公司高管职务犯罪行为。该学者将上市公司高管职务犯罪行为分为“利用职务型”、“滥用职务型”、“疏于职务型”三种类型。如前所述，这种分类方式从范围上来说并不周延，并不能对司法实践中发生的高管职务犯罪行为作出全面、准确的归纳。此外，笔者认为，将“利用职务型”作为高管职务犯罪行为的一种分类方式也有待商榷，因为在司法实践中，几乎所有由公司高管实施的职务犯罪行为都会利用高管的职务所形成的便利条件，因此，将“利用职务”作为职务犯罪行为的一种类型显然并不妥当。
（三）笔者对公司高管职务犯罪行为的分类
通过分析我国理论界对公司高管职务犯罪行为的研究成果，结合公司高管职务犯罪行为本身的特点，笔者认为，根据不同的划分标准，公司高管职务犯罪行为可以分为几种不同的类型：
第一，根据主体身份的不同，可以分为单一型职务犯罪行为和混合型职务犯罪行为。
（1）单一型职务犯罪行为，是指根据我国《刑法》的规定，只能由具有特定主体身份的公司高管主体实施才能构成的犯罪行为。比如，我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业行为，就只能由国有公司、企业的董事、经理实施；第一百六十六条规定的为亲友非法牟利行为，就只能由国有公司、企业、事业单位的工作人员实施。
（2）混合型职务犯罪行为，是指根据我国《刑法》的规定，既可以由具有特定身份的公司高管主体实施，也可以由其他不具务高管职务身份的一般主体实施的犯罪行为。我国《刑法》分则第三章第三节、第四节中所规定的诸多犯罪行为都属于混合型职务犯罪行为。
第二，根据主观故意的不同，可以分为故意型职务犯罪行为和过失型职务犯罪行为。
（1）故意型职务犯罪行为，是指公司高管明知自己实施的职务犯罪行为会侵害国家、社会或他人的合法权益，仍然希望或者放任这种结果发生的犯罪行为。我国《刑法》分则所规定的绝大多数高管职务犯罪行为都属于这种类型。
（2）过失型职务犯罪行为，是指公司高管应当预见自己违反职务、职责义务的行为会侵害国家、社会或他人的合法权益，但因为自己的疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信自己能够避免，以致于发生这种结果因而构成犯罪的行为。我国《刑法》规定的公司高管职务犯罪中，主观方面是过失的职务犯罪行为并不多，主要是指《刑法》第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗行为、第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职行为，行为人在主观上均是过失。
第三，根据犯罪行为侵害的客体不同，可以分为贪污贿赂型职务犯罪行为、渎职型职务犯罪行为、妨害对公司的管理秩序型职务犯罪行为、破坏金融管理秩序型职务犯罪行为。
1、贪污贿赂型职务犯罪行为主要规定在我国《刑法》分则第三章第三节和第八章中。贪污贿赂型职务犯罪行为在公司高管职务犯罪中所占的比例最高，是目前司法实践中发生最为普遍的一种犯罪行为类型。
2、渎职型职务犯罪行为主要规定在我国《刑法》分则第三章第三节和第九章中。
3、妨害对公司的管理秩序型职务犯罪行为主要规定在我国《刑法》分则的第三章第三节中。
4、破坏金融管理秩序型职务犯罪行为主要规定在我国《刑法》分则第三章第四节中。
四、公司高管职务犯罪行为的认定
（一）行为的入罪标准
对于公司高管职务犯罪而言，罪与非罪的认定主要体现在公司高管实施的侵害公司及他人利益的行为是否达到了我国《刑法》规定的应当受到刑事处罚的程度。如果高管实施的行为达到了应受刑罚处罚的标准，并且成立犯罪；反之，则属于一般违法行为，不构成刑事犯罪。从我国《刑法》对公司高管职务犯罪的立法规定来看，认定高管行为是否入罪的标准主要包括以下几个方面：
1、公司高管只要实施了某种行为，即构成犯罪。
对于此类犯罪而言，我国《刑法》并不要求高管实施的行为产生特定的危害后果，也不要求具有其他严重情节，只要行为一经实施，即构成犯罪。比如，我国《刑法》第一百七十四条规定，只要未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，就成立擅自设立金融机构罪，无需产生特定的危害后果，也不要求具有严重情节。
2、公司高管实施的某种行为产生了特定的危害后果，即构成犯罪。
在我国《刑法》中，有些犯罪成立不仅要求高管实施了某种行为，还要求其实施的行为产生了特定的危害后果。比如，我国《刑法》第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪将行为入罪的条件设定为：使国家利益遭受重大损失的行为。
3、公司高管实施的某种行为达到了一定的严重情节，即构成犯罪。
还有一些犯罪并不要求行为产生了特定的危害后果，只要达到了一定的严重情节，即构成犯罪。比如，我国《刑法》第一百六十二条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪将行为入罪的条件设定为：隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的。
4、公司高管实施的某种行为符合一定的数额条件，即构成犯罪。主要包括两种情形：
第一种情形是：达到了一定的数额条件，即构成犯罪。
比如，我国《刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪将行为入罪的条件设定为：利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的。
第二种情形是：违法所得或非法获利达到一定的数额要求，即构成犯罪。
比如，我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪将行为入罪的条件设定为：利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的。
5、公司高管实施的某种行为具备犯罪数额、实际危害后果或者犯罪情节之一的，即构成犯罪。
这属于选择性要件，即公司高管实施的行为只要具备数额、后果、情节三者之一的，即可构成犯罪。比如，我国《刑法》第一百五十八条规定的虚报注册资本罪将行为入罪的条件设定为：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。
（二）公司高管职务犯罪行为与公司犯罪行为之间的界限
笔者认为，公司高管职务犯罪行为与单位犯罪行为之间的界限主要表现在以下几个方面：
第一，从行为主体来看，公司高管职务犯罪行为的主体是公司的董事、监事、股东等高级管理人员或对公司的管理、经营具有重大决策或影响力的人员。而根据我国《刑法》第三十条的规定，单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为。
第二，从行为特征来看，公司高管职务犯罪属于个人行为，而单位犯罪属于集体行为。笔者认为，虽然单位犯罪带有自然人犯罪的属性，即单位犯罪行为终究是要通过自然人的行为体现出来，但单位犯罪与自然人高管职务犯罪的本质区别就在于单位犯罪中的犯罪行为必须是一个集体行为，即必须要由单位的法定决策机构（或者是单一的法定代表人，或者是数人的决策群体）形成单位的意志，在这个单位意志的支配下，再由自然人高管去实施。因此，这种最后形式上体现出的自然人高管行为，实际上已经成为单位意志下的单位集体行为，这就是单位犯罪的最本质特征。
第三，从行为意志来看，高管职务犯罪体现的是个人意志，而单位犯罪体现的是单位整体意志。如前所述，虽然高管个人职务犯罪与其职务具有直接关系，但它毕竟属于个人犯罪，其主观方面所体现的也是高管个人的意志。但单位犯罪的主观方面却体现的是单位整体意志，而单位意志也是单位犯罪研究中最为棘手的难题，它涉及到单位犯罪的本质，也关系到单位犯罪概念存在的合理性。
值得注意的是，高管个人意志与单位意志之间的界限并不清晰，有时甚至会出现重叠甚至交叉的情形，因此，有学者认为：“在考虑单位犯罪的主观要件时，应当将传统的单位刑事责任论和现代的组织体责任论结合起来考虑。即作为追究单位刑事责任的前提，首先，对于已经发生的、客观上可以归属于单位的某种危害结果，作为单位代表机关成员的自然人必须具有成立犯罪所具有的故意或过失。因为，单位在最终结局上是通过作为单位代表机关成员的自然人来形成其主观意思的，作为单位代表机关组成人员的自然人主观上若没有故意或过失的话，则该违法行为在主观上就不能归属于单位。但是，在判断单位代表机关成员是否具有某种罪过时，除了以单位代表机关所作出的决定内容为根据之外，还得考虑单位自身的特征。