抵押权人同意出卖抵押物应视为对抵押物放弃优先受偿权——中国农业银行股份有限公司海口南航支行与刘建华等侵权责任纠纷

张莲凤

【案情】

    上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司海口南航支行（以下简称农行南航支行）。

    被上诉人（原审原告）：刘建华等10人，均为景瑞花园业主。

    原审第三人：海南光华房地产有限公司（以下简称光华公司）。

    农行南航支行与光华公司签订抵押合同，约定光华公司以其开发的“景瑞花园”项目的土地使用权作为抵押向农行南航支行借款，用于开发“景瑞花园”住宅项目，并办理了土地他项权利登记。后市房产管理局、农行南航支行和光华公司签署商品房预售款专用账户监管协议书，约定：房地产公司将该项目楼盘专用账户开设在农行南航支行处，作为预收款收存和划拨使用。市房产管理局依照《城市商品房预售管理办法》及有关规范性的文件关于对预售款实行监管的规定，行使对商品房预售款收存和使用的监督管理权。农行南航支行有权按照银行专用账户管理规定、《城市商品房预售管理办法》及有关规范性的文件办理预售款监管业务。光华公司享有依法使用预售款的权利。农行南航支行应积极配合市房产管理局开展监管工作，在为光华公司办理预售款拨付时，应要求光华公司出具房产管理局同意拨付款项的证明；进入专用账户的预售款未经市房产管理局核准拨付的，一律不准使用；除专用账户外，不得为光华公司另设账户收存和划拨使用预售款。农行南航支行必须保证预售款的安全、专款专用和及时拨付，须于每月5日之前将上月专用账户的预售款收支情况以报表形式汇总后报市房产管理局。光华公司应要求预购人将购房款直接存入银行专用账户，并凭银行出具的存款凭证为预购人换取交款收据等。后农行南航支行与光华有限公司签订一份《住房按揭合作协议书》，约定：农行南航支行对光华公司开发住宅项目的购房人提供个人住房按揭贷款；光华公司应在农行开立售房款专户，申请农行住房按揭贷款的购房人应将首付款存入该账户。农行南航支行应按照《个人住房按揭合同》的约定足额发放贷款，并负责一次性将贷款划到光华公司在农行设立的售房款专户上；该专户接受农行的用款监督等。此后农行南航运行向市房产管理局就光华公司在该行办理按揭贷款事宜出具证明，同意光华公司在市房产管理局办理房屋预售。光华公司后取得房产预售许可证。此后，刘建华等购房人分别与光华公司签订商品房买卖合同，购买光华公司开发的“景瑞花园”项目的房屋并向光华公司支付了购房款，部分购房人在农行南航运行办理了住房按揭货款。光华公司开发住宅项目竣工验收并交付刘建华等购房人使用。但因光华公司未向农行南航支行偿还全部借款，涉案的土地他项权利登记未注销，光华公司至今无法为刘建华等购房人办理房屋所有权证，遂成讼。

    【审判】

    海口市龙华区人民法院经审理认为，光华公司以涉案14383.20平方米的土地作为担保向农行南航支行借款后，农行南航支行向原海口市房屋管理局出具证明，同意光华公司预售“景瑞花园”项目房产。原海口市房屋管理局向光华公司颁发了《海口市房产预售许可证》，故农行南航支行对光华公司将房屋出售给刘建华等10人是知情并同意的。刘建华等10人与光华公司签订的《商品房买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，刘建华等10人已依约向光华公司支付购房款后已实际占有使用房屋，但因农行南航支行未注销土地抵押登记无法取得房屋产权证，刘建华等10人不存在过错。刘建华等10人提供的《商品房预售款专用监管协议书》和《住房按揭合作协议书》证明农行南航支行对光华公司开发的“景瑞花园”项目预售房款有监管权，农行南航支行可以通过行使监管权保护其合法权益不受损害。农行南航支行同意光华公司转让抵押物但以光华公司未偿还借款为由拒绝注销涉案土地的抵押登记，导致光华公司无法为包括刘建华等10人在内的业主办理“景瑞花园”项目房屋的房屋产权证，已侵害了包括刘建华等10人在内的全体业主的合法权益，故刘建华等10人的诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定判决：限中国农业银行股份有限公司海口南航支行于本判决生效之日起十日内办理注销海口市金龙路北侧14383.20平方米土地的土地他项权登记手续[证号：海口市他项（2004）字第0087号、第0088号]。案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司海口南航支行负担。

    宣判后，农行南航支行不服一审判决，提起上诉。

    海口市中级人民法院二审认为：原审第三人光华公司以涉案14383.20平方米的土地作为抵押向农行南航支行借款并办理抵押登记后，农行南航支行成为涉案土地使用权的抵押权人，在光华公司不履行到期债务后，有权就该土地使用权优先受偿。因上诉人农行南航支行向原海口市房屋管理局出具证明，同意光华公司预售“景瑞花园”项目房产，原海口市房屋管理局据此向光华公司颁发了《海口市房产预售许可证》，光华公司根据该许可证对外出售房屋给本案的刘建华等10人。根据地随房走的原则，在房屋出卖后，土地使用权的价值即转化为房屋价值的一部分，在这种情况下，农行南航支行同意光华公司出售房屋即表明其对抵押土地使用权放弃了优先受偿权。本案中，虽然抵押登记并未注销，但由于房屋不属于抵押财产，农行南航支行对涉案土地已经不可能再实现优先受偿权，土地抵押登记也无实际意义。

    在农行南航支行出具同意光华公司预售“景瑞花园”项目房产的证明前，农行南航支行根据法律规定完全可以要求光华公司将转让所得价款向农行南航支行提前清偿债务、将转让款提存，或者及时重新设定或更换抵押物以保障自己权利的实现。刘建华等人签订了房屋买卖合同，交纳了购房款，“景瑞花园”项目也已竣工验收，理应取得房屋产权证。因为“景瑞花园”项目土地使用权在分割至各购房人名下之前，仍属全体购房人共有，现农行南航支行以光华公司未偿还借款为由拒绝注销涉案土地的抵押登记，导致“景瑞花园”包括刘建华等10人在内的全体购房人无法办理的房屋产权证，已侵害了“景瑞花园”项目全体购房人的合法权益，故刘建华等人要求注销整个土地抵押登记有事实有法律依据。上诉人农行南航支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案中被上诉人等人尚未取得物权，故原审以物权法的相关规定判决本案属适用法律不当，但判决结果正确。据此，二审法院作出判决：驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案其实是抵押权人与预购人（善意第三人）之间的利益冲突。

    是否丧失优先受偿权和物权追及理论相关。传统民法认为，抵押权人对抵押物有追及力，抵押人告知抵押权人即可出卖抵押物，即使第三人善意取得抵押物，抵押人也不会丧失对抵押物的优先受偿权及追及力。而现代民法认为保护抵押权人利益和保护交易安全并重，主张在抵押权人在第三人善意取得的情况下，应阻断抵押权人对抵押物的追及力，抵押权人对抵押物的优先受偿权也因此丧失。

    在《物权法》颁布以后，与该法相抵触的《担保法》及其司法解释关于抵押的相关规定已经被《物权法》所修改，按照新法优于旧法的原则，应适用《物权法》的规定。《物权法》的规定是对相关现代民法观点的支持。

    （一）《担保法》及其《担保法司法解释》的相关规定导致第三人善意取得成为不可能，从而为抵押权人行使抵押权、剥夺第三人获得完整的物权提供了法律支持。对比《担保法》与《物权法》的规定可以得出：按照《物权法》的规定，在物被无权处分人出卖后，第三人尚可通过善意取得获得完整的物权，从而阻断物权的追及力，稳固善意第三人所取得的物权。而按照《担保法》和《担保法司法解释》的上述规定，抵押人出卖抵押物为有权处分，法律规定赋予抵押权人的追及权而不承认善意取得，致使附有抵押权的物的交易始终处于不稳定的状态，抵押权人在抵押权所附条件成就时，随时可以行使对抵押物的追及力，此规定虽然有利于抵押债权的实现，但也造成无权处分比有权处分更有利于善意第三人的后果，故物权追及理论在此的适用不仅与法律举重以明轻的原则相悖，还严重影响交易的安全，不利于市场的发展。

    （二）抵押权制度与《担保法》及其司法解释规定明显不同。1、《物权法》第一百九十一条将抵押人对抵押物的处分有了一定的限制。该条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从该条规定可以明确看出，未经抵押权人同意抵押人转让抵押财产为无权转让。2、《物权法》更为灵活地规定了“受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的情形，表明了在“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的情形下，抵押人转让抵押财产并不需抵押权人的同意。为稳固购买人所取得的物权，受让人代为清偿原抵押债务，消灭抵押权，或在抵押权人同意出卖抵押物的情况下，债务人主动用转让所得价款偿还债务，抵押权人也需督促债务人偿还债务，或与债务人、买受人签订协议，约定买受人直接向其支付价款以偿还债务或将价款提存，以利于自己债权的实现。此规定既不损害抵押权人的权利，也更有利于市场经济的繁荣。

    （三）《物权法》首次在立法上明确规定了不动产善意取得制度。该法第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；但以下情形受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；在此之前人们普遍认为只有动产才能适用善意取得制度，不动产因为登记的原因而无善意取得制度成立的可能。故善意取得制度应适用于物权追及力当中“法律另有规定的情形”，从制度上阻断了抵押权人的物权追及力，实际上使抵押权人丧失了优先受偿权。

    本案中，抵押权人同意出卖抵押物即视为其放弃了对抵押物的优先受偿权。

    （一）《物权法》第一百九十一条规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因替代清偿只适用于抵押物价值高于所担保债权的情况，在通常情况下，任何一个购买人所购买房屋的价格均不可能大于整个土地使用权的价值，从而替代清偿在本类案件中不适用；而价金代位制度适用于抵押物价值低于所担保债权的情形（但价款数额是否经抵押权人同意则有待商榷，如抵押权人不同意能否出卖，笔者认为当抵押权人对该价款数额有异议时，应以该金额购买抵押物），并且是在抵押人未征得抵押权人同意的情况下出卖抵押物，故物权法第一百九十一的条规定在本案中也不适用。在银行同意开发商预售商品房的情况下，按照地随房走的原则，土地使用权的价值即随同建筑物的价值一并移转于买受人，买受人所购买的房屋价值含有土地使用权价值，此时该房屋的专用土地使用权及共有土地使用权均会从原来的土地使用权中分离而依附于该房屋，故该部分的土地使用权价值不再单独存在。

    （二）银行基于“预售款只能用于项目建设”的相关规定或合同约定，无法要求开发商将所收价款提前清偿债务或予以提存，而在这种情形下，预购人因预购合同的约定而只能将预购款直接交给开发商，不能将预售房款进行提存或直接交给银行而代为清偿债务。导致本案的主要原因是开发商未将全部预售款存入共管预售帐户用于项目建设，而银行对此监管职责不到位。按照约定，银行需将开发商预售款的收支情况上报房管局，由于银行的监管职责未履行，致使房管局对预售款的使用监管形同虚设，对开发商的这种违约行为未及时予以纠正，开发商将预售款挪作他用，造成银行贷款无法及时收回，故银行应对疏于监管造成贷款不能偿还的后果承担相应责任。

    （三）合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定说明建设工程价款优先受偿权优于其他债权。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。据此，建设工程优先受偿权优于抵押权，而预购人只要在支付了全部或者大部分房款之后，其期待权必然优先于建设工程优先受偿款，则土地使用权的抵押权则排在第三顺位才能实现。在本案当中，因购房人已经交付了全部房款，故土地使用权抵押权不能对抗购房者。

    在本案中，房产项目已开发完毕，房屋也已交付购房者，但由于银行对预售款或购房款监管不严，开发商将预售款或购房款挪作他用而不偿还贷款，银行债权无法实现。由于抵押土地上已建好商品房，银行要实现抵押权必须将地上建筑物一并出卖（拍卖），因商品房已经出卖给预购人（购房人），按照地随房走的原则，相应的土地使用权也被分割至各套商品房名下。因房屋已经交付给预购人占有、使用，欲买受土地使用权者无法实际取得所购买的房屋，并且由于规划等原因在抵押土地上也不能再建造其他建筑物，故土地使用权既不可能变现也无法再利用，对一个正常购买人来说是不可能作出购买决定的。因此银行虽最终手持土地使用权抵押权证，但却无法以土地使用权行使优先受偿权。因土地使用权抵押尚未注销，预购人则因土地抵押而无法办理房屋产权证，最终结果是购房者利益受到损害、开发商获取暴利却不偿还银行贷款而银行对其追偿无望、银行承担了大量的金融风险，造成国有资产大量流失的结果。

    （四）《物权法》第二十条规定了预告登记制度①，这与《城市商品房预售管理办法》第十条规定开发商应办理预售合同登记备案手续相一致②。该办法第十二条还规定，预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。结合上述规定，商品房预售后办理备案登记手续即可产生准物权的法律效力，对此后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分，具有对抗效力。并且将承购人（即买受人）在预售的商品房交付使用之日起90日内依法办理权属登记手续作为买受人的义务，上述规定完全排除了土地抵押登记对房屋权属登记的影响，也就是说在办理预登记时商品房及其所依附的土地不应有抵押的情形，故在商品房交付使用的限定日期内，房屋登记管理部门也应为买受人办理登记手续。

    （五)物权法第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《城市房地产管理法》第三十一条、《担保法》第三十六条、《物权法》第一百八十二条、第一百八十三条均规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。上述法律规定均说明和强调“房随地走、地随房走”的原则。根据地随房走的原则，在房屋出卖后，土地使用权的价值即转化为房屋价值的一部分，虽然土地抵押登记并未注销，但由于房屋不属于抵押财产，农行南航支行对涉案土地已经不可能再实现优先受偿权，土地抵押登记也再无实际意义。

      