交通过失犯基本构造论纲（上）——以中日两国比较为视点

作者：admin 信息来源：未知 发布时间：2015-03-04 11:31

    编者按：童伟华，男，1971年生，湖南岳阳人，海南大学法学院教授，博士研究生导师，刑法学科负责人。系武汉大学刑法学博士，吉林大学法学博士后，日本国立一桥大学法学研究科客员研究员。主要从事刑事法学及海洋法学研究。曾主持国家社科基金、教育部人文社科基金、中国博士后基金一等资助项目、海南省社科基金等多项课题，此外还主持多项横向课题。曾获中国法学会部级优秀成果二等奖，海南省社会科学优秀科研成果奖（两项），海南省法学会“海南省首届优秀青年法学家”奖等多项荣誉。在《环球法律评论》、《法商研究》、《法律科学》等重要学术刊物发表论文60余篇，在法律出版社、社科文献出版社等出版社出版《犯罪客体研究：违法性的中国语境分析》、《法律与宽容：以中国刑政为视点》、《财产罪基础理论研究》等个人专著7部。

    引言
    根据我国刑法第133条，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的”，成立交通肇事罪。相关的交通法规和司法解释（即《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）虽然对成立交通肇事罪的基准作了规定，但交通肇事罪基本犯的构造仍需要研究。交通肇事罪是过失犯罪，“违反交通运输管理法规”以及“致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失”主要是就行为的客观面或客观违法而言，没有涉及到交通肇事罪的主观过失问题。
    此外，即便是围绕司法解释所作的理论阐发，目前在学术上的研究仍有待加强。例如，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，在行为人负全部或主要责任的前提下成立交通肇事罪须造成1人死亡或3人重伤，但如属于“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”造成1人重伤结果也成立本罪。为何“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”造成相对较小的危害结果也须定罪，也须从交通过失的构造上寻求理论的解明依据，因为这种情形恐怕不是简单地用“情节严重”就可以解释和说明的。另外，负事故“全部责任”、“主要责任”、“同等责任”中的“责任”在刑法中到底具有何种意义，即与过失犯罪中的过失具有何种关系，也是理论上需要解明的问题。可以认为，围绕我国交通过失犯罪的理论解释已经成为我国刑法领域中最令人困惑的问题之一，尽管在交通过失的本体问题上并未展开过多的论证和争论。
    当然交通过失问题在国外也有争议，但一些国家和地区在这一问题上的争执焦点与我国稍有不同。例如日本刑法理论和实务关注的交通过失犯罪，问题主要集中在诸如交通过失中的实行行为（例如违反交通法规与实行行为的关系）、阶段性过失问题、交通事故中的预见可能性、交通过失与信赖原则，等等。这些问题都是交通过失犯罪中的基本理论问题。
    尽管中日两国的犯罪成立理论在一些方面还存在差别，但都主张犯罪是违法且有责的行为。例如，我国通说多主张交通肇事罪应符合犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件，但前两者主要是解决行为的违法问题，后两者主要是解决责任问题，与日本等大陆法系国家并无实质差别。另外，对于过失犯罪的实质，我国学者也都认为（至少是越来越倾向于认为）是对注意义务的违反。由于日本国在交通过失的本体问题上已积累了相对丰富的素材，作出了较为深入的研究，本文拟对中日两国交通过失犯罪理论与实务进行比较，试图解明交通过失犯罪中的某些理论困惑，并重新审视我国交通肇事罪操作规则上的某些问题。
    一、新旧过失论的争论及本文立场
    交通过失犯罪首先是过失犯罪，因此明了过失犯学说的流派立场及基本构造，是研究交通过失的基础。
    （一）过失犯的学说争议
    1、日本的学说争论
    交通过失的基本构造，是在不同的过失犯立场下展开的。日本过失犯的争论，主要围绕旧过失论和新过失论。传统的旧过失论认为，过失就是对构成要件该当事实的认识与预见可能性，是与故意相并列的责任要素。在构成要件和违法判断阶段，过失和故意的构造没有区别，区别主要在责任阶段。①根据旧过失论，主观的注意义务的违反是过失犯的本质。
    新过失论认为，仅仅以预见可能性难以限定过失犯的处罚范围，主张“从基准行为逸脱”这样的客观标准来限定过失犯的处罚。如遵守了一定的基准行为即客观的注意义务，就不成立过失。这样，过失就从责任要素转化成了违法要素。新过失论以“从基准行为逸脱”这样的行为无价值作为违法要素，一般认为属于行为无价值论的过失犯类型。旧过失论以“结果的惹起”这样的结果无价值作为违法要素，属于结果无价值的过失犯类型。由于新过失论适合于迅速处理事件特别是交通过失，不仅在学说中而且在实务中转瞬在日本得到普及。②
    旧过失论对新过失论的批判是：第一，作为新过失论基础的“被允许的危险”的法理，是纳粹体制下的主张，是在科学的名义下强者对弱者利益的牺牲。“被允许的危险”的法理，无非是牺牲人的生命来实现发展。③
    第二，新过失论的基础是行为无价值，这样容易陷入只要违反一定的基准就直接认定为过失犯的倾向，在违反一定基准之时即便偶然发生结果也会认定为过失犯。④
    第三，新过失论中所谓“基准行为”具有重要意义，但是离开结果预见的可能性的“基准”是不明确而且恣意的。为了回避“基准”的恣意性，只好援引行政法上的义务。如此一来，过失犯就成了违反行政取缔法规上的结果加重犯。?譽?訛根据新过失论，道路交通法上的徐行义务、安全确认义务、前方注视义务、停止义务和车距保持义务成为客观注意义务中的基准行为，只要违反这些义务就成立过失。但是，即便在没有保持车距运行的场合，如果先行车辆在未通知的情况下突然停车导致相撞，也不应认定为过失。①
    第四，随着公害问题的深刻化，新过失论从限定处罚论转向处罚扩张论。过失犯的形态中不要结果预见可能性，只要对结果的发生有危惧感而不采取措施消除该种危惧感就认定具有过失，这是彻底的行为无价值的一元论。②新过失论不是必然与具体的预见可能性相连接，容易往危惧感说转化。③
    当然，主张旧过失论的某些学者也对原有的学说进行了完善。例如平野龙一教授一方面承认“被允许的危险”这一法理，认为在构成要件和违法性上过失犯有不同于故意犯的一面，同时又主张过失犯所要求的“预见可能性”不是抽象地或一般地预见结果发生的可能性，而是高度的预见可能性。④平野龙一教授这一观点的提出，主要是为了避免传统的旧过失论可能扩张过失犯处罚的弊端，对日本刑法学产生了很大的影响。例如山口厚认为对结果的具体预见可能性是必要的，应当在一定程度上对预见可能性进行限定。⑤西田典之教授也持同样的观点。⑥
    但是，现在的新过失论在坚持结果无价值的同时坚持行为无价值。例如，福田平教授认为，所谓违法性不仅仅是结果无价值，行为无价值也应当作为问题考虑。过失犯的过失既包括法益侵害结果的惹起，也包括具体行为的不适当。行为的不适当就是客观的注意义务的违反。因此即便遵守客观要求的一定的注意义务也不能避免结果发生的场合，就不能说是违法。作为违法要素的过失的定型的把握就是构成要件过失。⑦从福田平先生的立场来看，仅仅只有注意义务的违反没有法益侵害结果的发生，也没有成立过失的余地，他主张的是结果无价值和行为无价值的二元立场。
    同时，现在的新过失论也认为，结果的惹起和对结果的预见可能性仍是过失犯的成立要件。如福田平教授认为，即便违反客观注意的态度发生法益侵害结果，但结果的预见和回避对于行为者来说不可能的场合，对行为人也不能加以非难。在没有主观的预见可能性的场合，行为者不负过失责任。⑧
    总之，现在的旧过失论和新过失论，都对自己的观点进行了一定程度的限定，并部分吸收了对方的立场，两者的差别主要是向何者倾斜的问题。现在的旧过失论更多地将过失看做是责任领域的问题，而新过失论相对较多地在构成要件和违法领域关注过失。
    2、我国的过失犯学说
    我国关于过失犯，基本着眼于主观面。根据我国刑法规定以及传统的通说，所谓犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。从这一表述来看，我国犯罪过失的构造，似乎更接近日本刑法学中的旧过失论。我国通说主张的犯罪构成要件包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件以及犯罪主观要件，过失只能作为与故意并列的主观要件。故而，判明我国采取旧过失论还是新过失论立场，主要应从我国犯罪构成中的客观要件出发。新过失论认为，犯罪过失一方面是违反客观注意义务的行为，另一方面是是违反主观注意义务的行为，在实行行为以及违法的类型上，过失行为不同于故意行为。但是，从我国通说所论及的犯罪构成客观要件来看，似未将犯罪故意的客观要件与犯罪过失的客观要件予以区分，也不主张过失行为的违法性不同于故意行为。因此，在论理上似乎可以认为我国采纳了旧过失论的立场。但是，由于我国犯罪论体系不存在类似于大陆法系的“违法性”①，从学说自觉的意义上说，我国传统的通说尚未形成真正意义上的旧过失论。
    但是，我国也有学者在对大陆法系刑法学中的新、旧过失论进行深入比较的基础上采纳了提出了自己的过失论立场。如马克昌先生提出旧过失论中的注意义务的内容只是预见结果义务，不含避免结果义务，在现代社会生活中，可能会扩大过失犯的成立范围，认为新过失论相对可取。②张明楷教授认为，客观的构成要件符合性是违法性的存在根据，故意、过失并不决定违法性的有无与程度，新过失论又存在旧过失论所批判的缺点，不能采纳新过失论，他赞成修正的旧过失论。但他同时认为，过失不仅包括结果预见义务的违反，而且包括结果回避义务的违反。只不过他认为，结果回避义务的违反，并不意味着新过失论所说的没有实施社会生活上所一般要求的基准行为，而是在已经预见危害结果的情况下，没有采取相应有效的结果回避措施。③这样看来，张明楷教授和马克昌教授的观点并不存在严格的分歧。只不过两者对结果回避义务地位的理解有所不同，马先生认为当然属于新过失论的内容，张明楷教授则持不同意见。
    （二）本文的观点
    本文认为旧过失论对新过失论的批判，如果纯粹从结果无价值的立场来看自不必说，但如就其本体分析似有商榷的余地。首先，“被允许的危险”这一提法是否一定是纳粹的立场而失其科学性值得质疑，即便是旧过失论的代表人物的平野龙一也不反对这一观点。刑法的目的是保护法益，但不能为保护法益而采取极端的行动，因为刑罚的适用本身也涉及对人的利益的剥夺，必须合乎比例原则。如果为了保护法益而对人们采取极为严格的要求，可能最终会使人们失去更大的利益。念及于此，虽然新过失论源于“被允许的危险”这一法理，但应值得肯定。
    其次，旧过失论者认为根据新过失论的立场，只要脱离一定的基准导致法益侵犯结果的发生就成立过失犯。这一担心也是多余的。因为新过失论者多主张二元论，仅有客观注意义务违反而没有具体预见可能性的场合也不成立过失犯。
    再次，旧过失论者认为注意义务中客观基准并不明确，容易导致法官的恣意。但即便坚持旧客观说，作为过失核心的预见可能性的判断也并非清晰明确。至于新过失论为了避免判断的恣意而可能完全以行政法上的义务作为注意的基准，并非新过失论的必然立场。新过失论也不认为行政法上的义务完全等于过失犯中客观的注意义务，还须结合具体场景来判断。
    又次，主张新过失论并不必然接受“畏惧感说”这一“新新过失论”。“畏惧感说”是预见可能领域的问题，它与新过失论并不存在内在的关联。
    最后回到问题的根本，即关于结果无价值和行为无价值的问题。旧过失论对新过失论的批判，根基上是基于行为无价值和结果无价值的对立。结果无价值认为违法的实质是对法益的侵害或危险。行为无价值认为刑法的任务是保护社会伦理，违法性的实质是包含法益侵害或危险的行为的反伦理性。但主张纯粹的行为无价值的学者已经很少，一般也都认为刑法的目的是保护法益，但为了限定处罚，有必要考虑行为无价值，即主张折衷的行为无价值。如折衷的行为无价值论者大谷实教授认为，“结果无价值的一元论，从法益侵害这一客观事实上寻求违法性的本质可以说关闭了通往心情刑法的路，同时仅仅根据法益侵害来限定刑罚权可以说回应了刑法的谦抑性这一正确方向，但是回避了社会伦理规范违反这一违法性的侧面难以得到全面支持。应该认为只有违反社会伦理规范的法益侵害行为才是违法的，因此坚持违法二元论是正确的。”①目前日本刑法学界的争论，也主要集中在折衷的行为无价值和结果无价值上。结果无价值论者对二元论的批判是，“二元违法论，绝对不存在限定结果无价值的方向的机能，不如说，在欠缺结果无价值的前提下，具有以行为无价值（规范违反）为由向着扩张处罚的方向发展的机能。②对此，折衷的行为无价值论者大塚仁教授指出，“违法性的实体首先在于对法益的侵害·威胁。脱离这种意义的结果无价值，仅仅以单纯的行为的无价值的问题，是不应该允许的。”③在折衷的行为无价值的本体问题上，迄今为止结果无价值论者难以提出有力的反对意见，而以解释论上的个别问题否定折衷的行为无价值论的基本主张，不应得到支持。
    本文认为，刑法的目的固然是保护法益，但仅仅着眼于法益损害的结果其实不能保护法益。法益的损害是由行为导致的，只有着眼于行为的危险性，有效规律侵害法益的行为才能真正实现保护法益的目的。诚如马克昌先生所言，“关于行为无价值与结果无价值的争论，当一方面以结果无价值为基础，同时引入人的违法观的二元论为可取”。④惟其如此，刑法保护法益的目的方为真正有效。过失犯罪亦是如此，如果行为人不违反客观的注意义务，通常场合下是不会发生损害法益的结果的。遵守生活和业务中的操作规范，方能有效地避免损害结果的发生。将关注的焦点由损害结果转向行为，注重对人们生活和业务行为本身的规制，才能实现刑法保护法益的目的。毕竟刑法对法益的保护不同于民法，后者通过损害赔偿等行为可以进行事后的保护，对刑法而言不论如何惩罚罪犯，法益的损害往往难以挽回，故而刑法对法益的保护主要在于预防犯罪的发生。预防犯罪，又主要在于规制行为，包括支配行为的人格态度。在过失犯罪中无视违反客观注意义务的行为，刑法保护法益的目的殊难实现。因此，在违法二元论基础上构建的新过失论，为笔者所赞成。
    我国的司法解释在一定程度上也体现了违法二元论。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机车失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载行驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。本来，按照《解释》的规定，违反交通法规的行为必须造成更严重的结果方能成立交通肇事罪。如《解释》第2条规定，死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或主要责任的，或者死亡3人以上负事故同等责任的，成立交通肇事罪。那么，在仅仅重伤1人而具有上述情节的情形下，行为人为何成立交通肇事罪呢？从违法二元论角度出发，上述情形下行为人更为严重地违反了交通领域的社会伦理，或者说上述情形下行为人的行为更为严重地违反了客观注意义务，行为更容易导致损害结果的发生。尽管照成的结果相对较轻（但也具有刑事上的可罚性），但由于行为的高度不适当，从预防和控制更大损害结果出发，有必要将其作为交通过失犯罪处理。
    综上所述，由于本文赞同新过失论，新过失论中的注意义务包括客观的注意义务和主观的注意义务，本文关于交通过失的构造，也主要围绕这两个方面展开。
    二、交通过失犯中的客观注意义务
    （一）交通过失犯中客观注意义务的内容
    所谓客观的注意义务，按照日本刑法学的通说，一般是指社会生活中必要的注意（核心是结果回避义务）。例如，各种法令规定的注意义务、根据经验法则形成的技术规则所要求的为了回避结果的发生应采取适当的措施。但是，通过这种方式形成的注意义务在一般的或典型的场合虽然是妥当的，在具体的场合未必如此，其内容应根据具体场合来确定。客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础。客观的预见可能性，是指如果将一般人置于行为人所处的场合也能预见结果的发生，客观的结果回避可能性，是指将一般人置于与行为人同样的场合也能采取回避结果的行为。具体而言，“首先，以行为人在行为时特别知道的事情以及假定一般人处于行为人的状况中应该知道的事情作为基础，在该种具体的状况下检讨一般人是否能够预见构成要件结果的发生，如能肯定该种意义上的客观的预见可能性，就可以肯定其客观的预见义务；其次，判断具体的状况之下一般人能否采取回避结果发生的措施，即判断是否有客观的结果回避义务。如否定其一，就应否定客观的注意义务，对发生的结果作为不可抗力对待。反之，如肯定客观的结果预见可能性和客观的结果回避可能性，就开始判断是否有社会生活中必要的注意义务的可能性。”①换而言之，新过失论并不认为具有客观的预见和回避可能行为人就当然具有客观的注意义务，而是主张在此前提下对危险行为的社会有用性、必要性、预想危险的盖然性以及被侵害的法益予以考虑，从对行为者而言要求什么样的注意对社会是相当的观点出发，将注意义务的内容具体化。②简言之，客观的注意义务的判断包括两个方面，一是基准条件，二是限制条件。基准条件是指以一般人为基准判断行为人有无结果预见的可能性与回避可能性，限制条件是指行为是否逸脱了社会的相当性。即便具备基准条件，也不意味着对行为人必然科以客观的注意义务。
    就交通过失而言，需要探讨的是交通法规违反与客观注意义务违反的关系。一般场合下，交通法规所禁止的行为，往往是导致损害结果发生的危险行为，行为人应当采取措施回避结果的发生，原则上应当将遵守交通法规的行为评价为没有违反客观的注意义务。但是根据客观注意义务的判断要求，在有的情况下仅遵守交通法规，还不能说是完全履行了结果回避义务。也就是说，没有违反交通法规的行为也可能违反注意义务。日本学者一般认为，尽管道理交通法、道路运输法等所包含的刑罚法规为交通过失犯的注意义务奠定了基础，但是注意义务必须根据现实社会生活中的具体情况而论，不能用法令详细全部予以规定。除由法令规定注意义务之外，还承认基于习惯或条理上的注意义务。③
    此外，违反交通法规的行为是否一定违反了交通过失犯中的客观注意义务也是需要探讨的问题。对此，日本旧过失论者（包括修正的旧过失论）的学者历来不主张将违反交通法规的行为径直视为刑法中注意义务的违反，并认为这是新过失论可能的缺陷之一。但是，即便是新过失论者，也认为违反交通法规的行为不一定就违反了交通过失中的客观注意义务。如新过失论的主张者大谷实教授就指出，“即便行政取缔法规中规定了注意义务，不能原封不动地作为客观注意义务的场合也很多。例如，违反道路交通法第65条禁止酒后驾车的规定开车，发生交通事故的场合，不能径直认定违反客观的注意义务。”①日本的最高裁判所也坚持这一立场。②
    从表面上看，我国的情况似有不同。因为我国现行刑法第133条规定，成立交通肇事罪须违反交通运输管理法规③，从字面的通常含义解释，违反客观的注意义务须是违反交通法规的行为，我国刑法通说也不持异议。④但有的学者认为，“交通法规大多只规定了从事交通运输所必须特别遵行的规章制度，对那些人们习以为常、自然遵守的交通惯例，有的则可能未予明文规定。而这些交通惯例通常也都蕴含着交通运输上注意义务的要求，无须明文规定到交通法规中，同样可以期待从事交通运输的人员一体遵行。”⑤
    笔者认为，既然现行刑法规定交通肇事罪须“违反交通运输管理法规”，从罪刑法定原则出发，这一规定应当得到尊重。但宜对“交通运输管理法规”作扩大解释，既不但包括成文的交通运输管理法规，也包括不成文的交通运输管理法规。这样解释，并未超出国民预测可能性，应当认为属于罪刑法定原则之内的解释。
    另一方面，由于我国刑法规定“违反交通运输管理法规”是成立交通肇事罪的客观要件之一，我国刑事实务上有将“违反交通运输管理法规”作为违反客观的注意义务的倾向。例如，北京市海淀区人民法院某一交通肇事判决即是如此。案情是：被告人驾驶一辆桑塔纳小车经过圆明园西路主路时，所驾车辆轧在散放于路面的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路后与杨某驾驶的小轿车和骑自行车正常行驶的刘某等四人相撞，造成三人死亡，两人受伤。交通事故鉴定结论认为，被告人在限速60公里的道路上以超过时速70公里的速度行驶，负事故的全部责任。法院也以此为由判决被告人成立交通肇事罪。⑥但是从本案的案情来看，井盖散落于路面后失控是被告人汽车冲出隔离带的主要原因，如果没有井盖即使被告人超速行驶，也不会冲向隔离带而造成如此严重的损害结果。对此，有人认为，“审判机关并未对被告人违反限速要求这一注意义务是否为避免危害结果所必须进行评价，也未对被告人即使按照限速标准行驶，是否也可能撞上突然出现的散放于路上的井盖并造成严重后果进行考察，而直接将道路交通安全法所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，缺乏针对案件事实的个别性判断”。⑦
    论者以具体事实作为评价对象确立被告人是否有注意义务，本文完全赞同。但本文对被告人违反客观的注意义务不持异议，因为本案中其他司机都成功地避过了井盖。既然一般人都能预见结果并能回避结果的发生，应当认为被告人负有客观的注意义务。当然，被告人是否违反了主观的注意义务，则是另外一个问题。
    问题是，法院似乎过于倾向于从道路交通法的明文规定中寻找注意义务的依据，对于道路交通业务中规则、惯例等衍生的注意义务没有给予应有的关注。这就容易导致两个问题，一是只要违反道路交通法的明文规定就倾向于认定违反客观的注意义务，这在本案中有所体现。二是只要没有违反道路交通法的明文规定，即便违反了道路交通规则惯例也倾向于认定没有违反客观的注意义务。对于此类倾向应加以克服。
    （二）交通过失犯罪犯中的客观注意义务违反与实行行为
    交通过失中的实行行为到底是什么，仍然是有争议的问题。例如，因酒后驾车将人撞死，是饮酒行为还是撞人行为抑或是其他行为才是过失犯的实行行为？在日本现行刑法理论中，多将注意义务的违反理解为实行行为，故而有人批判道，日本的新过失论目前存在这样一种倾向，即“把可能构成作为的都用‘因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果’这种形式纳入到不作为的因果关系论之中，用注意义务违反与结果的关系来把握它”①。换而言之，新过失论倾向于将过失犯的实行行为视为是不作为。这与新过失论的构造可能有一定的关系，因为新过失论认为客观注意义务的核心是结果回避义务，容易导致往不作为犯的方向去思考。对此，有学者批判这种思维“脱离存在论的基础”，“混同了不真正不作为犯中的作为义务与过失犯中的注意义务”。②
    但是，新过失论的客观注意义务的构造，并不必然导致往不作为犯方向的解释。如大塚仁教授就说道，“所谓结果回避义务，实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务……它不外乎是为了使犯罪结果不发生，应该实施必要的一定的作为·不作为的义务”。③大塚仁先生虽然认为实施过失犯的实行行为就是违反了结果回避义务，但从其表述来看，似乎还不能得出过失犯的实行行为与结果回避义务等同的结论。
    从某种程度上讲，任何犯罪都是违反了刑法规范所规定的义务，甚至是故意犯罪中的作为犯都是如此，例如，可以说故意杀人罪是违反了“不得杀人”这一禁止性规范确立的义务。但是，作为故意杀人罪实行行为的“杀人行为”与规范义务的违反仍属不同范畴。如果照此逻辑，违反客观的注意义务虽然是过失犯客观面的本质，本身不能视为过失犯的实行行为。大谷实教授就明确指出，“违反客观的注意义务实施的作为或不作为，是过失的实行行为。例如，怠于客观的注意义务没有确认左右的安全而开车的场合就是基于作为的实行行为，对从业员没有进行安全教育就使其从业的场合成立不作为的实行行为”④从大谷实教授的解释来看，违反客观的注意义务与“作为”或“不作为”似乎是分开来看的，没有将违反客观的注意义务等同于实行行为。
    但是，如果从存在论的构造上把握过失犯的实行行为，即从直接导致结果发生的事实行为出发认定过失犯的实行行为，可能会导致对过失犯与故意犯的实行行为难以区分。例如，司机由于未充分注意前方行人而将其撞死，如果从存在论即事实的层面把握，司机“开车撞人”行为就成为过失犯的实行行为，与以杀人目的故意开车撞人的实行行为并无二致。
    当然，并不因为本文坚持新过失论就人为区分过失犯的实行行为与故意犯的实行行为，而是其中存在区分的实益，其中最重要的是因果关系问题。无论是过失犯还是故意犯的因果关系，都是实行行为与结果之间的关系。如完全从存在论角度把握过失犯的实行行为，那么，只要有过失且客观上行为人的行为导致了结果的发生，就会一概认定行为人的实行行为导致结果的发生从而认定成立因果关系，进而认定成立过失犯。例如，超速行驶的司机为规避路上醉汉而偏离车道将行人撞死，从存在论的角度把握司机开车撞人的行为才是实行行为，与死亡结果的发生成立因果关系，司机本身又超速行驶存在过失，毫无例外地就会认定司机成立交通过失犯。
    由此可见，至少仅仅从存在论的角度把握过失犯的实行行为还不是非常妥当。那么，能否仅仅从规范的层面来把握过失犯的实行行为，例如，单纯从客观注意义务的违反来把握过失犯的实行行为呢？从故意犯的实行行为来看，作为一般是从存在论的角度把握，而不作为是从规范论的角度把握，但是故意犯中作为是原则不作为是例外。如果将过失犯中的实行行为完全从规范论的角度予以把握，过失犯中的作为和不作为的区分就会完全丧失，从存在论的角度来出发，这又有所不妥。因为，过失犯中违反客观注意义务的行为既包括作为，也包括不作为。例如，超过规定的速度驾驶似应属于作为，反之，应在规定地点停车而未在规定地点停车而发生法益侵害结果的，似应属于不作为。尽管两者都是注意义务的违反，但两者违反注意义务的行为样态明显不同。
    鉴于存在论和规范论两方都存在困境，本文主张对于过失犯实行行为的构造，应从规范论和存在论两个方面把握。可以认为，过失犯中的实行行为，是违反客观注意义务的作为或不作为。从大塚仁和大谷实教授关于过失犯实行行为的表述来看，似乎也包含这一意思。故意作为犯的实行行为和过失犯的实行行为的区别，主要也在于此。①
    附带说明一下，新过失论与旧过失相比之所以具有优越性，一个重要的原因是新过失论对过失实行行为的构造明显优于旧过失论。在旧过失论那里，过失犯的实行行为与故意犯的实行行为并无二致，如此导致的问题是，旧过失论无法正确认定行为和结果之间的因果关系，只好转而到主观过失中寻求与结果的关系。如此一来，过失犯中的因果关系就成了主观过失和结果之间的关系，这与因果关系的客观属性明显不符，这也是本文不采纳旧过失论的原因之一。
    综上所述，交通过失中的实行行为，可以认为是违反交通运输中客观注意义务的作为或不作为。我国通说也认为，“违反规章制度的行为可以表现为作为，也可表现为不作为。作为的方式如酒后开车、超速、超宽、超载行车、强行超车、错发信号等，不作为的方式如通过交叉道口不鸣笛示警、夜间航行不开照明灯、岔路口不减速等”②。即一方面须违反规章制度（客观注意义务的行为），另一方面须表现为一定的作为与不作为。该作为、不作为与违反交通客观注意义务的关系，是规范与事实即实质与形式的关系，而不是并列关系。国内许多学者将违反交通规章制度作为前提③，与作为或不作为割裂开来，会导致因果关系认定的困境。因为刑法中的因果关系只能是行为与结果之间的关系，而不能是行为前提与结果之间的关系。但是认定交通过失中的因果关系，重点在于行为人有无违反客观注意义务的行为，只有将两者结合起来才能在理论上解决这一问题。
    （三）交通过失中交通法规的违反与因果关系
    即便在交通运输中违反交通法规，发生损害结果，也不能认为它与结果的发生就一定有因果关系。无论是日本还是我国的刑事判例和学说，都持这一主张。④其中特别值得研究的问题如下：
    一是结果回避可能性的地位问题。一般认为，即便违反交通法规但没有结果回避可能性的，也不能判定行为与结果间有因果关系。因为有的场合下，行为人即便按照交通法规而实施行为，也不能避免发生结果，日本的裁判所在很多情况下认为违反交通规则和发生结果之间没有因果关系。①例如，汽车司机以超过限速40公里15公里的速度行驶，在和对面的车错车之后，撞死了横过马路的人。日本裁判所认为，由于驾驶人员和对面的车错车的时候，即便按照限制速度行驶，也不可能在出事地点前停下来，在未然之中防止本案事故的发生，该过失和结果之间没有因果关系。②
    但是如果从新过失论的角度予以解析，上述裁判所的判决理由也不是没有问题。根据新过失论，只有在具有客观的回避可能性的前提下才能肯定行为人的客观注意义务。同时，只有违反客观的注意义务的行为才能说是过失的实行行为，而因果关系又是实行行为与结果之间的关系。从这一分析来看，与其说行为人的过失与结果的发生没有因果关系，倒不如说在该案中行为人不存在违反客观注意义务的实行行为。因为在本案中否定了行为人的客观预见可能性，也否定了行为人的过失。
    当然，如果从旧过失论的立场而言，注意义务的核心是结果预见义务，对于实行行为的把握，完全是从存在论的角度出发，即便没有结果回避的可能性，仍然可以肯定因果关系的存在，只不过在责任的领域否定其过失而已。但其间的理论问题，上文已有论及，在此不予赘言。
    二是合乎义务的态度的代替问题。对此，在日本刑法著作中经常被提及并为我国刑法学者广泛引用的一个案例，是德国的吊车案。拖拉机司机在旁边间隔只有75厘米的地方超越前面的自行车，骑自行车的人由于酒醉倒地，被拖拉机压死。但本案中，即便司机按照法律规定在法定间隔1.5米以上，也会发生同样的结果。
    旧过失论肯定这种场合下的因果关系，理由是该超车行为的现实危险性，不能因遵守交通法规场合下也会发生而加以否定。能够预见到被害人的异常行为时，仅遵守法定的间隔固然不够，即便不能认识到被害人的异常性，也不得不说这种近距离超越的行为非常危险。③
    新过失论则主张这种场合下没有因果关系，因为本案中现实的违反交通规则的行为和采取合乎义务的态度的场合相比，并没有增加。换而言之，本案中行为人违反交通规则在75厘米宽的地方超车的危险，和在法定的1.5米宽的地方超车的危险相比，并没有增加。④
    本文认为，判断一行为是否属于实行行为，应看行为是否增加了法益侵害的危险。在本案的场合，虽然一般人有预见结果发生的可能，但一般人也难以回避结果的发生，故不能肯定行为人的客观注意义务，当然也不能论及行为人的客观注意义务的违反与结果发生之间的发生。
    从以上分析也可以得知，交通过失中的因果关系主要是规范判断，归根到底是客观注意义务和实行行为的认定问题。如果行为人违反客观的注意义务并发生结果，即可肯定两者的因果关系。反之，即便违反交通法规但未违反客观注意义务，也应否定行为和结果之间的因果关系，因为，交通过失中的客观注意义务，是就具体结果而言行为人应承担的注意义务，而不仅仅是行为人违反交通法规上的义务。