“打早打小”刑事政策的理解与黑社会性质组织的认定

作者：admin 信息来源：未知 发布时间：2015-03-03 15:39

    编者按：何荣功，男，湖北襄阳人，法学博士，武汉大学法学院副教授、硕士生导师。研究领域为中国刑法学和比较刑法学。出版《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》、《实行行为研究》等多本专著；在《法学评论》、《当代法学》、《刑事法论丛》等刊物上发表《共犯的分类与共犯论的解释》、《不作为犯的构造与不作为犯等价值的判断》、《实行行为的概念构造与机能》等多篇论文。被评为武汉大学“351人才计划”珞珈青年学者（2010年）、“我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”负责人（2012年）；获武汉大学第五届青年教师教学竞赛二等奖（2010）、首届武汉大学马克昌优秀教师奖（2011年）、中国法学会优秀成果二等奖（2011年）等荣誉。
   
   
    一、“打早打小”刑事政策与“黑社会性质组织”的认定思路
我国对黑社会性质组织犯罪历来采取“严打”立场。自上个世纪90年代公安部提出对黑社会性质组织要实行“打早打小”政策以来，中央逐渐形成并确立了针对黑社会性质组织“打早打小、露头就打、除恶务尽”的刑事政策。
    “打早打小”并非是个法律术语。该概念是上世纪90年代公安部副部长白景富同志在全国“打击团伙犯罪研讨会”上提出的。在此后“打黑除恶”司法实践中，各地提法也不完全一致，有的地方将该政策表述为“主动进攻、打早打小、露头就打、除恶务尽”；有的表述为“打早打小，露头就打”和“成熟一个打掉一个”；有的表述为“黑恶必除、除恶务尽”和“打早打小、露头就打”。其实质内涵并无不同。另外，关于“打早打小”定位，有的地方定位为“打黑除恶”应当坚持的刑事政策；有的定位为“打黑除恶”需要遵循的原则；有的认为属于“打黑除恶”的方针。根据刑事政策内容和性质的不同，理论上刑事政策可以分为基本刑事政策和具体刑事政策，所以，实践中司法机关将“打早打小”政策称呼为一项针对黑社会性质组织犯罪的刑事政策，也并无不妥。
    但问题是：黑社会性质组织是我国刑法规定的犯罪集团的高级、成熟形态。对于尚处于“早小”阶段的所谓的“黑社会性质组织”，是否还属于刑法规定的黑社会性质组织呢？实践中一些地方司法机关对“打早打小”刑事政策理解和把握出现了偏差，加之在“打黑除恶”问题上片面追求“政绩”，采取“运动式”执法等，过去一段时间，不少地方出现了对黑社会性质组织认定过于置前的问题。如有些地方司法机关在工作中坚持“蝌蚪也是青蛙”的办案理念，将一些明显尚处于黑社会性质组织萌芽阶段的一般犯罪集团或“地方恶势力”认定为黑社会性质组织，导致有些地方黑社会性质组织漫天飞舞的局面，并不符合我国社会的实际情况，也给人民群众心理造成了不安感和压力。而从法治的角度看，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，超越刑法规定打击黑社会性质组织，必将危及刑法的稳定性和刑法机能，对我国刑事法治建设留下严重的后遗症。
    其实，近些年，中央对黑社会性质组织的认定标准也一致持矛盾态度。一方面中央三令五申强调对黑社会性质组织要始终坚持“严打”政策不动摇，坚持“打早打小、除恶务尽”；另一方面在规范层面上积极努力探索并尽可能明确黑社会性质特征，以规范限制黑社会性质组织成立范围，防止司法实践对黑社会性质组织打击的不适当扩大。而且，过去一个时期，立法和司法解释对黑社会性质组织特征的界定和解释也并非是始终如一的。1997年刑法并没有明确规定黑社会性质组织的特征，为了规范和严格把握黑社会性质组织的特征，2000年12月最高人民法院公布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，对黑社会性质组织的特征进行了界定，对指导司法实践办理此类案件起到了重要标尺意义。该《解释》第1条规定：“刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”
    对于最高人民法院的界定，最高人民检察院表示出异议。2001年11月，最高人民检察院向全国人大常委会递交报告，认为最高法院的上述司法解释是在刑法第294条规定之外对认定黑社会性质的组织又附加了条件。这四个特征中的第三个特征即要有“保护伞”的规定，突破了刑法第294条关于黑社会性质的组织规定的内容，致使一批“严打”整治斗争中正在办理的黑社会性质组织犯罪案件，不能依法追究，打击不力。同时认为，《解释》规定的四个特征，应当理解为一般情况下要同时具备，但在特殊情况下不一定同时具备。为了解决司法实践中存在的对法律理解不一致的问题，最高人民检察院向全国人大常委会提出了对刑法第294条第1款规定中“黑社会性质的组织”的含义作立法解释的要求。全国人大常委会法制工作委员会专门听取了最高人民检察院的意见，又与中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部及法律专家多次进行研究，2002年最终通过了全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。规定：“刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”
    根据立法机关权威学者的解读，立法解释对于刑法第294条“黑社会性质的组织”的规定，具有以下立法本意：（1）“黑社会性质的组织”的立法本意不是指流氓恶势力，而是指呈现黑社会组织雏形，初步具备黑社会组织基本特征，带有黑社会性质的特殊犯罪集团。（2）“黑社会性质的组织”既不是指专门实施杀人、抢劫、强奸犯罪行为的犯罪集团，也不是指流氓恶势力团伙，它是指具有严密组织结构，与政府对抗的一股社会黑恶势力，是犯罪集团发展的一种高级形态。刑法修订时，对作为犯罪集团高级形态的 “黑社会性质的组织”有哪些不同于一般犯罪集团的特征拿不准，所以未作具体规定。立法机关、司法机关总结司法实践经验，对“黑社会性质的组织”的特征作出明确界定，尽管有些特征在法律条文上没有提及，只要符合立法原义，不仅是必要的，也是合适的。（3）关于黑社会性质组织特征中是否必须以“保护伞”为必要，在立法解释制定过程中就有争议，有的认为，应将国家工作人员参与犯罪活动或者提供非法保护作为划分黑社会性质的组织和一般犯罪集团的主要界限。如果没有这一界限，可能会导致认定黑社会性质的组织很多，不符合我国社会稳定的实际情况，还可能会造成“打黑”斗争中一旦发现黑社会性质的组织，只满足于打击浮在面上的犯罪分子，不再深挖幕后为其提供保护的国家工作人员，不利于铲除支持黑社会性质的组织的基础和“官匪勾结”的腐败现象。但有些部门和专家反对将保护伞特征作为认定黑社会性质的组织必备特征。立法机关考虑到司法机关在查办黑社会性质的组织犯罪案件中，有些已查明有国家工作人员参加或者提供非法保护，但有的不一定有这种情形，最终否定了将“保护伞”作为成立黑社会性质组织的必备要件。
    立法解释的规定，对于解决两高关于黑社会性质组织成立范围和特征的争议，对于统一法律的适用，具有重要意义。此后，司法机关和法律专家普遍认为，全国人大常委会关于刑法第294条第1款的立法解释，准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征，为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。但由于其是以立法解释的形式存在，容易被忽视，有些地方的司法机关仍以本部门的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据，导致对黑社会性质组织犯罪的认定上出现分歧。为正确适用法律，严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪，《刑法修正案（八）》将相关立法解释纳入刑法第294条。?譺?訛以上简要介绍可见，我国刑法立法和司法对于黑社会性质组织范围和特征的理解与界定，呈现的是一个逐步走向理性和法治化之路。
    关于“打早打小”的刑事政策，笔者的基本看法是：该原则的本意在于强调对黑社会性质组织，要“实现积极治安、主动出击、提高打击效能，防止黑社会性质组织坐大成势。?譻?訛体现了国家对黑社会性质组织积极治理的策略，避免黑社会性质组织发展坐大后再治理所导致的浪费国家社会法制成本、社会成本和政治成本。从这个角度看，该政策无疑具有值得肯定的方面。而且，中央强调对黑社会性质组织“打早打小、露头就打”，并非要求司法机关可以无视刑法的规定，对尚处于“早小阶段”不具备刑法规定黑社会性质组织特征的犯罪组织或“一般恶势力”也一概要按照黑社会性质组织认定。过去几年我国最高司法机关、立法机关对黑社会性质组织特征的解释及立法过程，也鲜明地反映了国家对黑社会性质组织从严把握的基本思想。但另一方面必须要说明的是：刑事政策制定是国家理性活动，事关国家治理犯罪资源的调整与分配，政策一旦出台将会对犯罪治理产生重要影响，因此，任何刑事政策的提出都必须要事先充分考虑其实施的效果和可能导致的问题。我国当前法治环境并不理想，社会本位理念根深蒂固并仍强烈支配着人们的观念，刑法社会保护功能长期被强调。在这种法治生态下，中央对“打早打小”刑事政策的效果及司法实践中可能（并已经）导致的种种问题，不可能是没有预见和认识的。特别是近年在全社会越来越多关注和强调要依法打黑、避免打黑扩大化的背景下，“打早打小”刑事政策仍被中央高度强调和重视，很显然，反映了我国对黑社会性质组织的高压态度和鲜明的政治立场。
    本文并非从国家社会治理角度审视我国黑社会性质组织如何规制问题，也无意讨论“打早打小”刑事政策的政治学意义，而是立足于法治的立场从规范层面上阐述司法实践应当如何理解和把握黑社会性质组织特征。笔者认为，黑社会性质组织是我国当前法律认可的犯罪集团的最高形态，对于其成立范围必须依照刑法的规定，采取严格解释（限制解释）的立场。本文主要围绕黑社会性质组织的“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”的认定，提出一己之见。
    二、限制解释与黑社会性质组织特征的认定
（一）黑社会性质组织“经济特征”的认定
    从我国司法实践看，攫取非法经济利益，不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标，也是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。而是否具有一定的经济实力也是黑社会性质组织能否坐大成势、称霸一方，实现对一定领域或行业非法控制的基础。关于黑社会性质组织经济实力特征，刑法第294条第5款第2项规定为：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。很明显，刑法将黑社会性质组织经济特征的认定重点放在该组织是否具有一定的经济实力（实践中一般称为“黑财”）以及“黑财的用途”两方面。根据刑法的规定，笔者认为，为了准确认定黑社会性质组织，司法机关在把握“经济特征”时，考虑以下方面，是有必要的。
    1. 关于“黑财”的规模和数量。某组织是否具有经济实力，首先体现在组织是否拥有一定规模或数量的财产，黑社会性质组织也不例外。对于成立黑社会性质组织所应具备“黑财”的规模和数量，刑法条文的规定很原则，只是写道“具有一定经济实力”，没有具体量化标准。刑法没有明确规定“黑财”规模或数额标准，并不等于司法认定中可以完全忽视“黑财”的规模或数量。立法者之所以如此规定，主要是考虑到我国司法实践中的黑社会性质组织案件类型多样复杂，案件涉及地区、行业的经济发展水平、利润空间存在很大差别，如果刑法采取“一刀切”方法，硬性设定规模和数额标准，势必难以符合实际情况，也不利于实践中对黑社会性质组织的打击。若从该立法初衷考虑，刑法现有的规定无疑是科学的。但“黑财”的规模和数量毕竟对于决定犯罪组织能否达到黑社会性质程度，是否能够实现对一定区域或行业控制具有十分重要意义，若实践中对黑社会性质组织的认定一概可以不考虑“黑财”的规模和数量，恐怕难以真正科学把握黑社会性质组织的范围。所以，笔者认为，尽管现行刑法没有对“黑财”的规模和数量作量化规定，但实务在对黑社会性质组织经济实力特征把握时，还是应当将其作为参考依据，坚持从严把握，对于“黑财”规模或数量标准要求不宜过低。具体认定时要注意结合各地区经济发展水平和行业性质、行业利润特点等进行实质判断，对于“黑财”的规模和数量明显与地区或行业发展特点不协调的案件，在认定能否构成黑社会性组织的问题上，要尽可能慎重。
    2. 关于“黑财”的来源。从刑法规定看，很明显，“黑财”的来源在所不问，可以是多种多样的。从司法实践的情况看，黑社会性质组织不仅可以通过赌博、开设赌场、敲诈勒索、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益，还可能通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要财产用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动或者维系组织的生存、发展，即应认定为“黑财”。只是需要注意的是：在“以商养黑”、“以黑护商”案件中，由于组织也可能存在合法的经营活动，对于“黑财”范围的认定要客观、慎重。笔者认为，如果公司、企业并非专门或主要从事违法犯罪活动，而是以合法业务经营活动为主，企业财产也只是部分用于支持黑社会性质组织活动的，这类案件中，“黑财”的范围应当仅限于实际用于支持黑社会性质组织的部分，不能将公司、企业经营管理的全部财产都认定为属于“黑财”，避免打击范围的不适当扩大。在我国当前社会条件下，司法机关“为钱”办案的不正确做法并没有被彻底根治，强调该问题，当前尤其具有现实意义。
    3. 关于“黑财”的管理。即在认定黑社会性质组织经济特征时，是否需要考虑“黑财”具有独立管理的属性，对此，目前司法实践的做法也不尽一致。笔者认为，虽然现行刑法和司法解释都没有将“黑财的统一支配和管理”作为黑社会性性质组织的特征之一，但为了正确区分黑社会性质组织罪与社会上一般“恶势力”及一般犯罪集团的界限，特别是考虑到我国刑法将黑社会性质组织罪视为犯罪集团的最高形态的立法本意，还是有必要重视黑社会性质组织整体“独立”经济实力特征。换句话说，认定构成黑社会性质组织，原则上还是应当要求该组织具有一定规模或数量相对独立财产。所谓“相对独立财产”，即要求该一定规模或数量的财产应当为黑社会性质组织所拥有支配，属于独立于黑社会性质组织成员的个人财产；“黑财”在管理和使用方面，应当在一定程度上体现组织独立支配特点。不能将犯罪集团中个人财产与黑社会性质组织财产相混淆，也不要将犯罪集团中个人财产偶尔或少量用于支持组织活动的情况，认定为符合黑社会性质组织的经济特征。司法实践中，对于“黑财”独立性特征不明显的案件，在认定能否构成黑社会性组织的问题上，要十分慎重。
    4. 关于“黑财”的用途。财产的用途对于认定该部分财产是否属于“黑财”也具有重要意义。对此，现行刑法只是规定“以支持该组织活动”，并没有对支持形式和程度作限制。目前，司法实践对支持形式的把握是比较宽泛的，可以是购买作案工具、提供作案经费；也可以是为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，或者为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用；还可以是为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。笔者认为，从性质上讲，上述情形都不失为“支持该组织活动”的具体形式，但在具体案件场合认定是否属于本罪规定的“支持活动”时，仅从形式上判断是远不够的。既然刑法将“黑财”用途作为认定是否具备黑社会性质组织罪经济特征的主要标准之一，那么，这里的“支持”宜理解为是“达到足以（或相当程度上）支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动的场合”。换句话说，只有当组织的存续、日常运行以“违法犯罪所得”为主要、稳定的来源时，才符合刑法规定的黑社会性质组织的经济实力特征，该组织才宜被认定为黑社会性质组织。而只有如此认识，才能更契合立法者将经济实力特征规定为黑社会性质组织构成要件的初衷，避免实务中对黑社会性质组织认定范围的不适当扩大。对于该问题，我国一些地方司法机关认识尚值得商榷。如王某在某地有一定势力，素被一批狐朋狗友奉为“大哥”。王某通过使用暴力、胁迫等手段强揽工程、收保护费、开设赌场、插手纠纷收‘摆平费’，共作案十余起，获利200余万。在攫取财物过程中，也花费了3万余元购买犯罪工具，支付受伤成员医疗费等。公诉机关以王某付出3万元支持组织活动，具备刑法规定的黑社会性质组织的诸特征（特别是经济特征），构成组织、领导黑社会性质组织罪。公诉机关的意见，笔者难以赞同，因为本案证据显示：一方面在“黑财”管理使用方面，本案明显不具有组织性特征，事实表明200万元获利主要为被告人王某个人非法占有、挥霍，并非为该组织支配使用。另一方面，用于支持犯罪组织活动的费用仅为3万元，与公诉机关指控的被告人非法获利200余万相比，所占比例极其微小，难以达到“足以（或很大程度上）支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动的程度”。所以，本案即便具备刑法规定的成立黑社会性质组织所需的“行为特征”和“组织特征”等，但构成黑社会性质组织必须的“经济特征”并不明显，不宜认定王某构成组织、领导黑社会性质组织罪。符合刑法规定的犯罪集团的，按照一般犯罪集团论处即可。
    另外，实践中把握该问题，还有必要注意区分黑社会性质组织与单位从事一般违法犯罪活动的界限。有些单位依法成立后在从事生产经营活动过程中可能实施一些违法犯罪活动，但若单位主要从事的是合法生产经营活动，实施违法犯罪行为是单位运营过程中出现的偶然现象，违法犯罪所得也不是单位运营的主要稳定来源的，不能将该单位认定为黑社会性质组织。即便组织以实施违法犯罪活动为主，如果组织的运行不是以违法犯罪所得为主要支持的，也不符合成立黑社会性质组要求的“经济特征”。虽然该组织不排除成立犯罪集团的可能，但却不宜认定为属于黑社会性质组织。
（二）黑社会性质组织“行为特征”的认定
“行为特征”是构成黑社会性质组织的必备要件之一，对此刑法第294条第5款第3项的规定是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。”立足黑社会性质组织的本质，结合刑法第26条关于犯罪集团的规定，笔者认为，理解该特征，需要注意以下方面：
    第一，从行为方式上看，刑法虽然突出了暴力、胁迫手段的地位，但由于条文以“其他手段”兜底，实际上究竟采取何种手段，并不影响黑社会性质组织的成立。从我国司法实践和世界其他国家（地区）“反黑”经验看，黑社会性质组织发展程度与其行为的暴力性程度往往呈反向关系。在黑社会性质组织组建、发展初期，“打打杀杀”特征一般较为明显，行为的暴力程度往往比较高。当发展至一定程度后，基于自我保护和进一步发展壮大考虑，黑社会性质组织往往会尽可能隐藏其暴力血腥面目，转而更多采取“软暴力”手段，甚至会以形式上合法的手段谋求组织进一步生存发展（如通过开办公司企业“以商养黑”、“以商护黑”）。因此，实践中在判断某一犯罪组织是否属于黑社会性质组织时，要正确对待暴力、胁迫手段对于黑社会性质组织成立的意义，决不能因为组织没有明显使用暴力性等手段，没有造成被害人人身伤亡后果，简单否定组织成立黑社会性质组织的可能性。
    第二，从行为的违法性程度看，成立黑社会性质组织必须要求组织多次实施了犯罪行为。关于黑社会性质组织行为违法性程度，刑法条文规定为“有组织地多次进行违法活动”。从形式上看，条文并没有要求行为必须达到“犯罪程度”，基于此，有学者提出，根据罪刑法定的要求，成立黑社会性质组织，只需要组织实施多次违法行为即可，无须多次实施的行为达到犯罪程度。该意见并没有被我国司法实践接受，2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。”笔者赞同《纪要》的意见，黑社会性质组织是犯罪集团的一种特殊形态，首先必须满足一般犯罪集团的全部要件。依据刑法第26条规定，一般的犯罪集团尚且要以共同犯罪为基本要件，黑社会性质组织更要有以共同犯罪为要件。”否定论意见显然只是拘泥于对条文的文意理解，忽视了刑法条文之间的衔接协调以及黑社会性质组织的本质。所以，本项所称的“违法活动”虽不能理解为仅限于“犯罪活动”，但要构成黑社会性质组织，必须要求组织多次实施犯罪行为。
    第三，对于违法活动的行为样态和次数，要尽可能严格把握。关于成立黑社会性质组织的行为样态和次数，刑法条文的规定也很原则，只是写道：“多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众”。那么，成立黑社会性质组织，是否需要违法犯罪活动多样性呢？我国不少学者持肯定意见，强调犯罪的多样性应该是黑社会性质组织“行为特征”中的重要标志。?譺?訛笔者认为，论者的观点是应当支持的。改革开放后，虽然国家减弱了对社会生活的控制，但政府对社会控制程度仍然是比较高的，黑社会性质组织的形成不可能不需要一个相对较长过程，而要达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度，更是离不开实施多种违法犯罪活动。单纯的依照某一类犯罪行为，试图实现对一定区域或行业的非法控制，是很难的。另外，从产生时间看，黑社会性质组织在我国的出现也是改革开放以后的事情，存在的时间并不长，加之我国政府历来强调对黑社会性质组织的“严打”和“打早打小”，所以，十分典型、发展完善成熟的黑社会性质组织在我国现阶段还是很少量的。即便国家或社会都普遍认为我国当前存在一定数量的黑社会性质组织，该类组织也大都尚处在初期发展阶段。而在初期形成发展阶段，黑社会性质组织暴力性特点明显，多使用暴力、胁迫等手段，通过开设赌场、寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等方式聚敛财富，实施违法犯罪活动。在这种社会背景下，强调黑社会性质组织违法犯罪行为样态多样化特征，对于严格把握黑社会性质组织打击范围是十分必要的，司法实践中也有助于将黑社会性质组织与专门从事某类或几类特定犯罪的犯罪集团区分开来，避免黑社会性质组织认定范围的不适当扩大。
    同样，黑社会性质组织要达到刑法规定的对一定区域或行业“非法控制”程度，没有相当数量的违法犯罪活动也是无法实现的。所以，对于刑法规定的“多次”也要限制解释。一般意义上，虽然三次以上的即可认定为属于“多次”，但这里对“多次”的把握，数量不宜过低。至于究竟以多少为限，因案件类型多样，情况复杂，难以统一设定一个具体数量标准，需要与“非法控制特征”相结合，综合判断。
    第四，从违法活动体现主体性看，应强调其整体性、组织性特征。犯罪集团的核心特点在于各行为人并不是松散的集合，而是基于特定犯罪目的形成的稳定有机体，正因为如此，犯罪集团所呈现的犯罪能量和对社会的危害性都很大，各国刑法对犯罪集团都严厉打击。黑社会性质组织作为我国现阶段犯罪集团的最高形态，在组织程度、形式等方面无疑要更高、更严密，所体现的组织性特征也要更明显。我国刑法条文和司法解释虽然都没有明确强调黑社会性质组织需要具备这些特点，但笔者认为，这是刑法第26条第2款规定的当然要求，也是黑社会性质组织刑法立法的应有之意。所以，司法机关在认定某一组织是否属于黑社会性质组织时，在行为方面，必须考察组织成员实施的违法犯罪活动是否在整体上属于一个有机体，是否在整体上反映、体现和维护组织意志和组织非法利益。对于不以组织名义实施的犯罪活动，或者犯罪活动在本质上不体现组织意志和非法利益的，不能认定为属于黑社会性质组织行为，进而认定组织为黑社会性质组织。即便该行为是由黑社会性质组织成员实施的，其也只能认定为属于成员的个人行为。
（三）黑社会性质组织“非法控制特征”的认定
    非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心特征，也是黑社会性质组织与一般犯罪集团区别的最主要特征。?譺?訛实现对社会的非法控制既是黑社会性质组织谋取非法利益的手段，也是其活动的最终目标。关于黑社会性质的非法控制特征的具体内容，刑法的规定是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”可见，黑社会性质组织形成对社会的非法控制，可以是通过实施违法犯罪活动，也可以是寻求国家工作人员“保护伞”。限于篇幅，这里笔者主要探讨“控制对象”和“控制程度”的理解和把握。
    1. 关于“控制对象”及理解。作为犯罪集团的高级形态，黑社会性质组织当然对其内部成员有较高程度的控制，但有别于一般犯罪集团，黑社会性质组织的本质在于反社会性与反政府性，其存在目的并非为了内部成员形成一体单纯实施一定犯罪活动，而是要改变或消弱现有政府对社会的合法控制，实现自己对社会的非法控制与重大影响，?譻?訛谋取非法利益。所以，其非法控制的对象也主要在于犯罪集团之外的“一定区域与行业”。
    关于“一定区域”如何把握，理论和实务中一直是个十分棘手的问题，为了防止黑社会性质组织认定范围的不适当扩大，不乏学者提出了具体范围标准，如有的认为这里的区域应当不低于县级管辖范围。笔者认为，提出具体范围标准本意在于防止黑社会性质组织认定中的泛化，有可取的方面。但设定具体量化标准，必然导致司法实践对黑社会性质组织认定过于机械、“一刀切”问题。“区域”即地区范围，原本强调的是其地理意义，但黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是地理意义上区域空间，而旨在强调对区域范围内生活的人以及该区域的经济、社会秩序形成非法控制或重大影响。我国地区发展很不平衡，不同地区人口密集、经济发展程度存在很大差别，不能说只有实现对县级或市级管辖区域内非法控制，才能认为达到刑法要求的非法控制程度，也很难认为对甲地某镇级管辖区域非法控制的影响就一定小于对乙地县级管辖区非法控制的影响。刑法条文之所以强调成立黑社会性质组织罪需要对“特定区域”非法控制或重大影响，主要是强调黑社会性质组织的反社会性程度，避免出现黑社会性质组织认定扩大。所以，简单要求“一定区域”必须达到某一具体空间范围，而应根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”?譼?訛对于“一定行业”的把握，笔者认为，需要注意以下问题：首先，这里的“行业”既包括合法行业，也包括黄赌毒等非法行业。另外，“一定行业”一般应与市场经济活动直接相关，而如抢劫、盗窃、诈骗等以纯粹的侵权方式获取财产的违法犯罪行为，不能视为本罪中的“行业”。
    第二，关于“控制程度”及把握。“控制”即为操作，指的是“掌握住不使任意活动或超出范围”。对于控制程度，刑法规定为“形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，可见，黑社会性质控制程度刑法规定包括“非法控制”和“重大影响”两种。从两者关系上看，若达到了非法控制程度，显然属于重大影响情形。问题是如何理解条文规定的“重大影响”呢？从文意解释看，这里的“重大影响”应当指的是除了“非法控制”之外的“其他重大影响”。对两者关系，目前司法实务占支配地位的观点认为，非法控制特征中的“非法控制”和“重大影响”，均指黑社会性质组织对经济、社会生活的干预度和影响力，二者并没有本质的差别，只是在控制程度上有所不同。?譺?訛笔者赞同该意见。首先，当前对于控制程度的把握不宜过于严苛。一方面，如前指出，我国现阶段黑社会性质组织大都尚处在初期发展阶段，十分典型、发展完善成熟的黑社会性质组织在我国还比较少。另外一方面，我国刑法规定的也只是黑社会性质组织，而非典型黑社会组织，黑社会性质组织只是黑社会组织的过渡形态。如果强调成立黑社会性质组织，都必须要求达到“在一定区域或者行业内，形成非法控制”程度，将会拔高黑性质组织成立条件，实际上将黑社会性质组织与黑社会组织的混淆，反而不利于刑法对黑社会性质组织的打击。从这个意义上看，刑法将黑社会性质组织非法控制特征规定为“形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，而不是片面强调必须要达到“非法控制”程度是科学的，符合我国当前司法实践的客观实际。?譻?訛其次，本条规定的“非法控制或重大影响特征，是指该组织黑社会性质组织对当地或特定行业经济秩序生活的影响程度，认定时要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断，而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。强调这一问题具有现实意义。当前我国正处在建设社会主义法治国家的进程中，案外因素如民意、有关部门领导意见等对法院案件定性的干扰还普遍存在。在认定某一组织是否属于黑社会性质组织时，应当尽可能排除案外因素干扰，决不能因为案件发生后社会造成的轰动效应大或者有上级领导的批示就轻易改变案件的定性，避免黑社会性质组织打击范围的扩张。还有，在司法实践中，一种有力观点认为，在判断是否达到非法控制特征时，有必要考察该组织在特定领域或行业是否有来自另外组织或个人的对抗。如果某犯罪集团对一定区域或行业控制无法达到排除他人（或组织）对抗的程度，就不能认为该组织具备了刑法要求的成立黑社会性质组织必须具备的“非法控制程度”。笔者认为，该观点对于司法实务中明确“非法控制特征”的认定标准，限制黑社会性质组织的成立范围具有积极价值。的确，当某一犯罪集团在一定地域或行业经常面临或遭受来自集团外个人或组织对抗的，很难认为其达到刑法要求的在一定区域或形成“称霸一方”地位。但是，犯罪集团之外的个人或组织是否对该犯罪集团对抗，因素和原因是多种多样的，上述论者的意见对应认定黑社会性质组织充其量只具有重要参考价值。