从刑事判决中责令退赔内容的执行情况看被害人权益的保 ———兼谈附带民事诉讼范围问题

陈祥军

      随着社会的发展和人权意识的增强以及在构建和谐社会的背景下，人们对刑事案件被害人权益保护出现前所未有的关注，对刑事案件被害人权益的保护在立法和司法方面比以前有了较大发展，但是仍没有从根本上改变“重刑轻民”，“重打击犯罪，轻保护被害人权益”的思想,被害人权益的保护仍在困境中徘徊。由于立法的不完善，导致作出的具有责令退赔内容的刑事判决实践中很难执行，使得被害人不能及时有效维护自己的合法权益。笔者拟根据实务中具有责令退赔内容刑事判决的执行情况，从被害人权益保护的角度谈一下解决这一问题的思路，认为应将刑事案件中责令退赔的内容纳入附带民事诉讼范围。希冀能对附带民事诉讼范围问题的立法完善有所启迪。
      一、具有责令退赔内容的刑事判决在执行中的困惑
      《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。…”。在刑事审判中,在涉及到向被告人追缴返还被害人的财产时,法官往往根据该条规定,将责令退赔作为判决主文的一项内容表述在刑事判决书中。有的被害人根据这一判决内容申请法院强制执行，有的法院立案执行，有的法院以没有法律依据为由不予执行；有的被害人则另行提起了民事诉讼，有的法院予以了受理，有的则驳回了原告的起诉。因此，责令犯罪分子退赔情况，实践中执行的效果非常不好①。先让我们看两则案例：
      案例1：被告人符策斌因涉嫌诈骗被害人李某8.2万元被提起公诉，法院经审理于2005年10月12日作出判决，判决主文内容为：一、被告人符策斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金四千元；二、责令被告人符策斌退赔被害人李某人民币8.2万元②。该判决已发生法律效力。被害人李某依据该判决主文第二项内容即“责令被告人符策斌退赔被害人李某人民币8.2万元”于2008年12月5日向法院立案庭申请执行。
      就该案的处理法院形成了四种意见：第一种意见认为，法院不能立案。主要理由：法律没有规定此类文书可以向法院申请执行，《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文称《执行规定》）第2条关于“执行机构负责执行的生效法律文书”规定中也没有将此类文书列入执行机构执行范围，因此法院立案执行目前没有法律依据。第二种意见认为，应立案，立案后由执行机构负责执行。主要理由：《中华人民共和国民事诉讼法》（下文称《民事诉讼法》）第二百零一条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”这里刑事判决、裁定中的财产部分包括刑事判决中追赃部分即责令退赔部分的内容，《执行规定》虽然没有明确此类案件属于执行机构负责执行的生效法律文书的范围，但可以适用该规定第2条第6项即“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”兜底条款的规定，因此法院立案并由执行机构负责执行是由法律依据的。第三种意见认为，应立案，但立案后不应由执行机构执行，而应由刑庭负责执行。此种意见应立案的理由同第二种意见，认为具体应由刑庭执行、不应由执行机构执行的理由主要是此类案件由执行机构执行没有依据。第四种意见认为，该刑事判决表述不当，责令退赔不是刑罚，不应列在判决主文，应对该刑事判决进行纠正。
      案例2：1993年8月，张某与厦门某贸易公司（下称贸易公司）签订一份工矿产品购销合同，后贸易公司预付货款80万元，但张某未履行合同，只是于10月退还货款17万元。不久张某潜逃，直至1999年5月被公安机关抓获归案，同年12月被法院以诈骗罪判处有期徒刑14年，并责令其退赔犯罪所得63万元给贸易公司。2001年，贸易公司将张某诉至法院，要求张某偿还63万元货款。
      此案在审理中，对刑事案件已经作出责令退赔的判决而被害人再另行提起民事诉讼应否受理的问题，合议庭在评议中产生了分歧。一种意见认为，法院应该受理该案。理由是：《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称《附带民事诉讼范围规定》）第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”所以，根据该规定法院应该受理该案。至于法院责令被告人退赔违法所得的刑事判决，此种意见认为其仅表明国家对犯罪有关财物的态度和处理原则,而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判，该判决不具有执行的效力。正因如此，《执行规定》才未将此类判决作为法院执行的依据。故受害人的经济损失只能通过另行提起民事诉讼的途径进行救济。另一种意见认为，应当裁定驳回原告起诉。理由是：刑事诈骗案件的判决作为法院裁判文书，其判决主文中与犯罪有关的财产部分与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，没有国家强制力的法院判决是很难想象的。国家强制力决定了该判决具有可执行性的效力，若被告人怠于履行判决，被害人可以据此申请法院强制执行，该判决是法院执行的法律依据。根据《民事诉讼法》第二百零一条规定，本案的原告应向法院申请强制执行，通过执行程序使自己的经济损失获得救济。如果认为本案的被告负有赔偿责任，可以申请法院将被告追加为被执行人，而不能越过执行程序径行提起民事诉讼。只有当执行不能或追加被执行人的申请不被准许的情况下，其才可另行提起民事诉讼③。
      以上两则案例基本上反映了当前法院处理具有责令退赔内容刑事判决的态度。这一问题不仅在法院与法院之间、法院内部之间存在分歧，在法院、检察院、公安机关之间同样存在分歧，如有的刑事案件的被害人持法院作出的具有责令退赔内容的判决书向法院申请执行或提起民事诉讼，法院以属于追赃内容为由告知被害人找公安机关或检察院，而公安机关或检察院以案件已侦结或已移送法院其职责已完成为由告知被害人找法院，都认为不属于自己的职责，出现“三不管”现象，被害人“告状无门”。在寻求正常法律途径保护合法权益无门的情况下有些被害人就因此上访不断，或因绝望而采取自杀等一些过激行为。人民法院的判决成为无法兑现的一纸空文，极大地损害了司法的形象及国家的形象。对被害人来讲，认为是司法机关在推诿责任；对法院来讲，也有苦衷，实际上，对被害人的诉请不能及时作出处理法院也非常着急，但法院作为一个法律适用机关，依法办案是必须坚持的一项原则，由于目前法律对这方面缺乏系统、明确和统一的规定，导致法院在适用这些法律规定时出现不同的理解，到底应适用哪个法律，法院也无所适从，从而出现不仅被害人不知道通过何种途径保护自己的合法权益，连法院也不知该如何处理的尴尬和困惑局面。
二、责令退赔在实践中执行难的原因分析
       责令退赔执行难不同于一般民事案件的执行难，民事案件执行难是由多方面的原因造成的，如被执行人无财产可供执行，被执行人逃避债务履行等等，而责令退赔执行难的原因主要是法律规定不明确和法律规定之间相互冲突。立法上的矛盾冲突使得审判人员在审理案件过程中产生法律适用上的混乱，从而导致裁判规则不一致，审判结果不统一④。这种对法律适用理解上的分歧绝不属于通常意义上的自由裁量权允许的范畴，完全是由于立法技术方面的问题造成的。主要表现在：
1.被害人的损失弥补途径法律规定间相互冲突。现行法律对被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失部分，可以通过提起附带民事诉讼途径来维护自己合法权益的规定比较明确，但对被害人因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失部分的弥补途径规定比较混乱。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）第七十七条第一款“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”的规定可以看出，被害人对此部分的物质损失是可以提起附带民事诉讼的。而《附带民事诉讼范围规定》第五条规定被害人对此部分的损失弥补只能通过追缴或责令退赔途径，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，可以另行提起民事诉讼，但不能提起附带民事诉讼。由于法律规定之间不一致，被害人损失的弥补具体应该依据的是民事侵权的理论进行附带民事诉讼赔偿还是具体落实到赃物追缴问题从法条中一下子都很难判断出来⑤。
2．追赃主体职责规定不清。《刑法》第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定中的“责令退赔”具体该如何操作？公安、检察、法院是否都负有职责？其具体又该如何分工，换句话说，公安、检察机关的追赃职责是否随着案件起诉到法院后也一并完成，此后涉及的追赃问题就是法院的事？有的观点认为，按照法律规定，公安、检察机关负有追缴赃款、赃物的义务，因其具有侦查权，追赃手段更为有效，再加侦查办案阶段由于距离犯罪实施的时间相对较短，追赃条件更为有利，法院因为没有侦查权，将无法进行有效追赃⑥。由于职责分工不明确，实践中出现了公、检、法互相推诿的现象。
3．刑事判决该如何表述规定不清。经过追赃后仍不能弥补被害人的损失部分法院该如何处理，即责令退赔问题法院是否要在刑事判决中表述，如何表述，在判决主文还是论理部分都没有明确规定。是否要在判决主文中表述实践中出现了两种对立的观点：一种观点认为，应当在判决主文中予以判决确认，其理由是：一是责令退赔的内容规定在刑法的量刑部分，司法解释也将其规定为一种量刑情节，由此可以推定责令退赔是关涉量刑的实体内容，理应成为刑事判决的组成部分，从而使在判决主文中予以判决确认责令退赔的做法获得了法律依据上的正当性；二是在判决主文中予以判决确认的做法能够赋予责令退赔经济损失强制执行效力，当事人可以据此申请强制执行，不如此，责令退赔便不具有强制执行效力，其实现的可能性将大为降低，客观上使责令退赔的实体性法律规定虚置。另一种观点则认为，不应在判决主文中予以判决确认，其理由是：责令退赔经济损失不是检察机关的指控内容或者被害人提起附带民事诉讼的诉讼请求，法官不能超越中立、消极的立场，在诉讼过程中应当严守控审分立的原则，没有控诉、没有诉讼请求不能主动裁判。责令退赔经济损失未经过诉辩程序，当事人对此亦不享有上诉权。且根据司法解释的规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可以向法院另行提起民事诉讼，如果将责令退赔列入刑事判决主文，在“退赔仍不能弥补损失”时，被害人另行提起民事诉讼，会导致对“一事不再理”原则的违反⑦。
4．法院能否立案执行规定不清。责令退赔属于追赃内容，目前没有法律明确规定法院对此内容可以立案执行。有人认为《民事诉讼法》第二百零一条关于“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”的规定为法院立案执行提供了法律依据。但该条实际上并没有明确刑事判决、裁定中的财产部分包括责令退赔内容。关于执行案件受理的法律规定中也没有将此类判决作为法院执行的依据。
5． 执行机构规定不清。目前法律没有明确规定对具有责令退赔内容的判决被害人可以向法院申请执行，即使按照有的观点可以根据《民事诉讼法》第二百零一条的规定立案执行，立案后由法院哪个部门负责也找不到法律依据。有的观点认为应该由法院执行局负责执行，但目前有关法律关于由法院执行部门执行的法律文书规定中，没有将具有此内容的法律文书列入执行范围。有的观点认为应由刑庭负责执行，理由是由执行机构执行没有法律依据。但笔者认为由刑庭执行同样找不到法律依据，而且按照职责和繁重的审判任务，刑庭根本无力承担。
6. 由法院进行追缴的规定难以操作。按照《附带民事诉讼范围规定》第五条的规定，对犯罪分子非法占有、处置被害人财产，法院负有追缴和责令退赔的职责。但没有规定追缴的阶段和期限，追缴多久算是追缴行为的终结？是不是追缴不到就一直追缴下去？八年、十年后发现财产后是否还要继续追缴？根据该条第二款规定，被害人提起民事诉讼的前提是先要经过追缴或责令退赔，只要追缴行为不终结，被害人就不能提起民事诉讼，这对被害人来说是不公平的。另外，被害人另行提起民事诉讼的诉求标的额（金钱赔偿）如何确定？这里有两种情况，一种情况是未追回的部分，包括刑事判决责令退赔部分（或全部）加其它损失部分，另一种情况是刑事判决以外的损失部分。如果是第一种情况，经过审理后作出的民事判决确定的应偿还的标的额就包含了刑事判决责令退赔的部分或全部，如果责令退赔的刑事判决可以申请执行，被害人将两份判决都申请执行，应执行哪份判决？如果都执行，就存在重复执行的问题，如果只执行民事判决，刑事判决责令退赔部分如何处理等诸如此类，都没有一个明确的解决办法。
三、解决责令退赔内容执行难的思路和对策
       法律制度的内在价值是体现社会公平和正义的理念。保护公民的正当权利是一个制度的出发点和归宿⑧。如前所述，我国目前对有关被犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受物质损失部分的处理立法规定混乱，司法实践中难以操作，不利于被害人及时有效地维护自己的合法权益。笔者认为主要原因在于最高法院的司法解释对《刑事诉讼法》七十七条的规定进行了限制性解释，将附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限定于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，而被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行起诉。这就意味着不是被犯罪分子造成的所有损失都可以提起附带民事诉讼，允许提起附带民事诉讼的只有两类：一是人身权利受到犯罪行为侵犯而致物质损失的；二是财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于财物被非法占有、处置的损失则须通过追缴、责令退赔等方式救济而不在直接请求民事赔偿之列。这一解释限制了被害人获得救济的范围，不利于充分保护被害人的民事权利⑨。从法理上讲最高法院的这一司法解释存在下位法与《刑事诉讼法》上位法效力冲突问题。因此，“解铃还需系铃人”，解决这一问题的关键是要对最高法院关于附带民事诉讼范围问题的解释进行修改，将刑事判决中责令退赔部分的内容即财物被犯罪分子非法占有、处置的损失纳入可提起附带民事诉讼的范围，同时取消在刑事判决主文列写责令退赔内容的做法，从而完全回归到《刑事诉讼法》关于可提起附带民事诉讼范围的规定上来。案件起诉到法院后，对于经侦查机关、检察机关追缴仍不能弥补的损失部分可告之被害人提起附带民事诉讼。如在法院审理期间发现被告人有财产法院仍可依职权进行追缴，追缴回来的财产应发还被害人，同时应从被害人已提起的附带民事诉讼诉求中扣除，也可以对发现的被告人的财产进行保全，待判决生效后执行。这样既解决了法律规定之间的混乱、在刑事判决中列写追赃内容执行无据而导致执行难问题，又有利于更好地保护被害人的合法权益。具体说，将刑事判决中责令退赔的内容纳入可提起附带民事诉讼范围主要基于以下考虑：
        从责令退赔内容的性质看，责令退赔是针对犯罪分子违法所得财物，即被害人因为犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的情况设计的。由于犯罪分子用于退赔的财产是其合法财产，故退赔关系在本质上是一种民事法律关系，因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力，则会形成刑法对民事司法领域的扩张，也就破坏了刑法的独立性。同时，从民事证据规定和当事人权利保障上看，被害人合法财产的退赔和返还的范围，没有经过当事人举证、质证、认证，是不具有证据效力的，如果赋予其强制执行效力，也就剥夺了刑事被告人辩论、认证、质证的权利，有违私法权利公平原则?輥?輮?訛。这样的规制正导致了民事诉讼权利的缺失，无疑限制了被害人因受犯罪行为侵害致使物质受损而提起索赔的救济途径。因此，区分犯罪侵害人身权利造成的物质损失、还是犯罪直接侵害的客体就是财产所有权本身的损失以及是否毁损的事实状态这些情形，用不同的方式去处理本为一体的物质损失问题，这样做并没有给我们带来任何好处，只会使实践操作面临更多复杂的问题。责令退赔属于刑事案件中追查赃物下落，是查明案件的延续，实际上是以追缴代替诉权，剥夺和限制了被害人通过诉讼途径在法律程序上实现民事权利的权利。故笔者认为不应以追缴方式直接代替民事诉讼的救济。
        从维护被害人合法权益的角度看，现代法治倡导权利本位，以人为本，注重人权保障的法律人性化观念将体现在立法和司法的每个角落。被告人的人权固然要保障，但已经受到犯罪侵害的被害人的人权更应保障?輥?輱?訛。司法的低成本和高效率是贴近社会、亲近民众的要求，诉讼的高成本和低效率无疑是民众远离司法的重要原因。附带民事诉讼的价值取向就是基于在确保公正的前提下兼顾效率的价值选择设置的，就是为了依法公正、高效地保护被害人的合法权益，方便其诉讼，免遭诉累，及时获得现实的赔偿。附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。如因同一犯罪行为造成的同样是物质损失，却要通过不同的诉讼程序进行赔偿，这样的规定不利于保护被害人的权益，也是不符合逻辑的，会造成以下问题：一是提起民事诉讼要交纳诉讼费，而刑事附带民事诉讼不需要，这会增加被害人的经济负担；二是同一犯罪行为造成的同样是物质损失，却要分两个不同的诉讼程序?輥?輵?訛进行审理，这样就造成了同一犯罪行为同样的侵害后果，因为受害人选择不同的诉讼程序从而导致两种不同的判决结果；三是同一犯罪行为造成的后果分两次审理，增加了被害人的讼累和诉讼成本，浪费了司法资源；四是提起民事诉讼的时候，刑事判决已经生效，如果被告人同时被判处罚金或没收财产，被告人可能再无其他财产，这会影响被害人民事判决的执行，而在刑事附带民事诉讼中，对被害人的损害赔偿优于罚金或没收财产执行，能够保证被害人及时得到赔偿。这与刑事附带民事诉讼程序的设立就是为了提高诉讼效率、节省司法资源、减少当事人诉累的初衷相违背。
       从维护法律的统一性角度来看，一个国家所有的法律规范，就某一事项所作的原则规定和具体要求，应该是协调统一的。司法解释是对法律的进一步明确，必须忠实于立法本意。解释法律时，应当首先考虑哪种规定更能有利于被害人权益的实现。使得当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求。《刑法》和《刑事诉讼法》把刑事附带民事诉讼的范围规定为犯罪行为造成被害人的财产损失或者物质损失，即只要被害人遭受了财产或物质损失的，就可以提起附带民事诉讼?輦?輯?訛，而最高法院关于附带民事诉讼范围的司法解释显然缩小了该范围，仅仅局限在因人身权利受到侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，违背了司法解释应坚持的原则，造成了法律规定上的混乱。为了维护法律的统一性和严肃性，应当对司法解释进行修正。
        从我国可提起附带民事诉讼范围纵向立法角度看，1979年《刑事诉讼法》第五十三条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。1994年3月21日颁行的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第62条规定：因犯罪行为遭受物质损失的，已经依《刑法》第60条（新《刑法》第64条）的规定得以退赔仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。此后的1996年刑事诉讼法及司法解释也都作了同样规定。从我国的纵向立法看，对于被害人因犯罪行为造成的物质损失可提起附带民事诉讼范围的规定是一脉相承的，也即是说被犯罪分子非法占有、处置被害人财产损失部分都规定是可以提起附带民事诉讼的，将其纳入可提起附带民事诉讼范围是由立法历史渊源的。从保护人权和维护被害人合法权益的角度讲，最高院2000年出台的关于附带民事诉讼范围问题的司法解释将被害人的此部分财产损失排除在可提起附带民事诉讼范围之外是立法发展进程的倒退，不符合历史发展的潮流和科学发展观要求。
        从国外立法例看，在实行刑事附带民事诉讼制度的国家，立法规定可以提起附带民事诉讼的范围十分广泛，与民事赔偿的范围并无二致。附带民事诉讼请求的范围包括因犯罪行为造成的物质、肉体及精神损失在内的全部损失赔偿。如法国法律鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿，规定：“对一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。意大利也规定，犯罪行为的受害人有权就犯罪行为所造成的可赔偿性损失（包括财产或非财产损失）提出赔偿要求。台湾刑事诉讼法则灵活规定为“依民法之规定”。
        从操作的可行性上看，将责令退赔的内容纳入可提起附带民事诉讼范围,判决生效后被害人申请执行就没有了法律障碍,也就不存在执行中互相扯皮问题。至于判决后能否执行到财产则另当别论。被害人对法律企盼是多层次的，最好的结果自然是罪犯被处罚，自己的物质损失也得到了实际的赔偿。如果尽管法院作出了赔偿的判决，最终因被告人的赔偿能力所限而致使判决未能得到执行，对被害人而言固然有缺憾，但至少自己被侵害后所应享有的请求赔偿权利得到了法院判决的认可，被告人所应承担的附带民事赔偿的责任亦被确认，这对被害人的内心也是一种慰籍。判决无法执行是因为被告人确实没有或没有足够的财产可供执行，这一所谓“空判”的结果比少判甚至不判更能体现法律的严肃性。如果考虑赔偿能力不予判赔的话，被害人连一纸判决都拿不到，应然的权利得不到保护，何谈案结事了，平息矛盾？虽然损害赔偿的实效性会因客观方面的原因受到不利影响，但其获赔的权利不应受到限制和剥夺?輦?輵?訛。法院在执行中如查明被告人确无赔偿能力，完全可以根据实际情况作出中止或终结执行的决定，这样既保护被害人的胜诉权，也符合民事案件审理、执行的一般规定，被害人也能心平气和地接受程序正当下的不利结果。对于有的观点认为如将责令退赔的内容纳入可提起附带民事范围会过度增加刑事审判庭工作量的问题，笔者认为，将责令退赔内容纳入附带民事诉讼范围固然会增加刑事审判庭的负担，但并不是不能承受，因为诸如盗窃、诈骗、抢劫等侵财型犯罪案件，只要刑事部分确定了，附带民事诉讼只是走一下程序而已，因为被害人的损失在被告人犯罪事实部分已经查清了，并不会给法官附带民事案件的审理增加太大的工作量。即使法官感到工作量太大，也可以通过增加刑事审判庭的法官人数来解决。因此，将侵财型犯罪造成的损失纳入附带民事诉讼的范围是切实可行的。